非法制造注册商标标识行为的认定中，物理组合行为应当定性为“制造”
关于尚未附着或者尚未全部附着假冒注册商标标识的侵权产品价值是否计入非法经营数额
计算假冒注册商标的商品的货值金额的鉴定意见能否作为定案的根据，需要结合案件具体情况和其他证据审查判断
假冒注册商标后又销售该假冒商品，销售价格无法查清的情况下如何认定非法经营数额
销售假冒注册商标的商品罪销售金额的计算方法不是任选的，而是递进性的，只有按照前种方法无法认定侵权产品的价格时，才适用后种方法进行计算
假冒的注册商标的商品销售价格与正品价格会有很大差距，只有按照假冒的商品本身的价格计算，才符合实际情况。如果按照正品即被假冒的商品的价格计算，则严重背离了客观实际
销售假冒注册商标的商品罪中“明知”的认定不包括采取不正当进货渠道、价格低于正品
销售假冒他人注册商标不合格产品行为的定性，应按产品质量是否合格区分，不合格的从一重处罚
以销售为目的购进假冒注册商标的商品尚未销售行为的，应当以销售假冒注册商标的商品罪（未遂）定罪处罚
商标权利人出具商品真伪鉴定意见的证据属性属于被害人陈述而非鉴定意见
商标犯罪的数额与法定刑
司法观点：商标标识是指与商品配套一同进入流通领域的带有商标的有形载体。带有注册商标的空旧酒瓶、包装物应属注册商标标识；将回收的空旧酒瓶、包装物与购买的假冒注册商标标识进行组装的行为属于简单的物理组合行为，但仍符合制造的本质特征，应当定性为“制造”，故将回收的空旧酒瓶、包装物与购买的假冒注册商标标识进行组装的行为构成非法制造注册商标标识罪。——被告人王学保非法制造注册商标标识案（《刑事审判参考》指导案例第678号）
司法观点：当言词证据与物证能够相互印证，证明尚未附着或加贴假冒注册商标标识的产品将附着或加贴相关商标标识的，应当将产品价值计入非法经营数额。——被告人孙国强、钱书增、周健犯假冒注册商标案（《刑事审判参考》指导案例第674号）
司法解释：在计算制造、储存、运输和未销售的假冒注册商标侵权产品价值时，对于已经制作完成但尚未附着（含加贴）或者尚未全部附着（含加贴）假冒注册商标标识的产品，如果有确实、充分证据证明该产品将假冒他人注册商标，其价值计入非法经营数额。——《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》（2011年1月10日，法发〔2011〕3号）
司法观点：有证据证明存在实际销售行为的，应当根据有利于被告人的原则具体把握实际销售价格的证明标准，尽可能查明实际销售价格；认定侵权产品价值时，应当结合在案其他证据审慎判断被侵权单位出具的正品价格证明及价格鉴定意见的证明力。……鉴定意见并不当然具有客观性、合理性，如果鉴定机构不负责任，其出具的鉴定意见也难以体现公平。特别是当鉴定机构出具的鉴定价格与被侵权单位提供的价格完全一致时，极易引发被告人、辩护人对鉴定意见客观性、公正性的质疑。因此，鉴定意见能否作为定案的根据，需要结合案件具体情况和其他证据审查判断。具体而言，应当调取证明被侵权单位实际销售情况的证据，如销售合同、销售单据、产品市场定价等，用以证实被侵权单位提供价格的真实性。必要时，应当对鉴定的程序、依据等情况进行审查。只有这样，才能准确认定犯罪数额，作出令人信服的判决。——王译辉销售假冒注册商标的商品案（《刑事审判参考》指导案例第922号）2013年第6集（总第95集）
司法观点：侦查机关扣押李清的电脑中虽然没有其实际销售商品的价格记录，但李清在将不同批次不同款式的假冒注册商标的商品照片放在不同价格名称的文件夹中的做法，基本反映出李清主观上出售假冒注册商标的商品的出售价格。故以李清的电脑主机中记载的不同批次不同款式假冒注册商标的商品上标注的平均价格认定非法经营数额，更符合本案实际。——李清假冒注册商标案（《刑事审判参考》指导案例第859号）2013年第3集（总第92集）
司法观点：根据《知产解释》第十二条的规定，侵权产品的价格按照“已销售的侵权产品的价格，按照实际销售价格计算；未销售的侵权产品的价格，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算；没有标价或者无法查清实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算”。上述计算方法不是任选的，而是递进性的，只有按照前种方法无法认定侵权产品的价格时，才适用后种方法进行计算。被告人田龙泉、胡智慧犯销售假冒注册商标的商品案（《刑事审判参考》指导案例第675号）
司法观点：刑法分别设立了销售假冒注册商标的商品罪和销售伪劣产品罪，这说明假冒注册商标的商品并非必然属于伪劣产品。销售伪劣产品的行为人在主观上必然有假冒、欺诈的故意；而销售假冒注册商标的商品的行为人则未必。假冒注册商标的商品尚未销售，应当认定为犯罪未遂，以非法经营数额作为案件金额依据；在以假卖假案件中，非法经营数额应根据假冒注册商标的商品价值作为计算依据，而不能以被假冒的注册商标的商品价值作为计算依据。……假冒的注册商标的商品销售价格与正品价格会有很大差距，只有按照假冒的商品本身的价格计算，才符合实际情况。如果按照正品即被假冒的商品的价格计算，则严重背离了客观实际。——被告人杨昌君犯销售假冒注册商标的商品案（《刑事审判参考》指导案例第677号）
司法观点：我们进行了多方意见征求和论证，考虑到我国经济转型的因素，将有些不符合市场经济规律情形的规定删除，如采取不正当进货渠道、价格低于正品等。《解释》第9条第2款规定：“具有下列情形之一的，应当认定为属于刑法第二百一十四条规定的‘明知’：（一）知道自己销售的商品上的注册商标被涂改、调换或者覆盖的；（二）因销售假冒注册商标的商品受到过行政处罚或者承担过民事责任，又销售同一种假冒注册商标的商品的；（三）伪造、涂改商标注册人授权文件或者知道该文件被伪造、涂改的；（四）其他知道或者应当知道是假冒注册商标的商品的情形。”——李晓：《〈关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉的理解与适用》，载《人民司法》2005年第1期。
司法观点：销售假冒注册商标的产品的，应按产品质量是否合格处理，产品质量合格的，以销售假冒注册商标的商品定罪处罚；产品质量不合格的，以销售假冒注册商标的商品罪或者销售伪劣产品罪从一重处罚。伪劣产品尚未销售出去的，货值金额达到《刑法》第140条规定的销售金额三倍以上的，以生产、销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚。——陈建明等销售伪劣产品案（《刑事审判参考》指导案例第115号）
司法观点：以销售为目的购进假冒注册商标的商品，尚未销售就被查获的，应当以销售假冒注册商标的商品罪（未遂）定罪处罚；《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定的伪劣产品“货值金额”计算方法，可以适用于假冒注册商标的商品。——朱某销售假冒注册商标的商品案（《刑事审判参考》指导案例第128号）
司法观点：有条件地处罚销售假冒注册商标的商品罪的未遂犯，对于行为人通过购买或其他方式获得假冒注册商标的商品，尚未来得及销售，货值金额达到一定标准的，可以按照销售假冒注册商标的商品罪（未遂）定罪处罚。——刘某销售假冒注册商标的商品案（《刑事审判参考》指导案例第576号）
司法观点：在侵犯商标权刑事犯罪案件中，商标权利人出具涉案商品真伪鉴定的现象十分普遍。在公安机关、检察机关和审判机关的法律文书中，一般也以鉴定意见表述商标权利人出具的这类鉴定文本。多数案件中，被告人会以鉴定人与被告人存在利害关系，商标权利人不具有鉴定资质为由提出抗辩。毫无疑问，上述抗辩所依据的事实是客观存在的，然而，辩方能否以此为依据来排除商标权利人出具的鉴定文本？我们认为，不能一概否认。……商标权利人出具的鉴定文本属于被害人陈述而非鉴定意见……正是由于被害人与犯罪嫌疑人、被告人之间固有的利害关系，尽管商标权利人出具的商品真伪的鉴定意见具有当然的证明效力，仍然需要结合其他证据予以综合审查。……根据刑法第214条的规定，销售假冒注册商标的商品罪在犯罪构成的主要方面要求被告人主观明知。换言之，如果被告人主观不明知的，即使其实施了销售假冒商品的行为也不构成销售假冒注册商标的商品罪。——顾娟、张立峰销售假冒注册商标的商品案（《刑事审判参考》指导案例第860号）
未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，具有下列情形之一的，属于刑法第二百一十三条规定的“情节严重”，应当以假冒注册商标罪判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金：
（一）非法经营数额在五万元以上或者违法所得数额在三万元以上的；
（二）假冒两种以上注册商标，非法经营数额在三万元以上或者违法所得数额在二万元以上的；
（三）其他情节严重的情形。
具有下列情形之一的，属于刑法第二百一十三条规定的“情节特别严重”，应当以假冒注册商标罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：
（一）非法经营数额在二十五万元以上或者违法所得数额在十五万元以上的；
（二）假冒两种以上注册商标，非法经营数额在十五万元以上或者违法所得数额在十万元以上的；
（三）其他情节特别严重的情形。——《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（2004年12月8日，法释〔2004〕19号）
第二条 销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额在五万元以上的，属于刑法第二百一十四条规定的“数额较大”，应当以销售假冒注册商标的商品罪判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。
销售金额在二十五万元以上的，属于刑法第二百一十四条规定的“数额巨大”，应当以销售假冒注册商标的商品罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
第九条 第一款刑法第二百一十四条规定的“销售金额”，是指销售假冒注册商标的商品后所得和应得的全部违法收入。——《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（2004年12月8日，法释〔2004〕19号）
——作者简介——
郑泳彬律师
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北京市盈科（广州）律师事务所 刑事部副主任，暨南大学法学院全日制刑法学硕士，人民大学律师学院第七、九期刑辩高级研修班成员，日知社青年刑辩人才计划百人刑辩人才，庭立方刑事风控班高级讲师成员,珠海传统美德促进会公益法律讲师。
2018年，获广州律协颁发2017年度“业务成果奖”和“理论成果奖”，获盈科广州月度青年律师之星，盈科广州最具活力奖。
2019年，获广州律协颁发2018年度“理论成果奖”。