被监察机关带走的职务犯罪案件当事人，如何成立特殊自首？

2020-05-10

被监察机关带走的职务犯罪案件当事人，如何成立特殊自首？

一、问题提出

我国刑法规定了自首的两种类型，分别一般自首和特殊自首（亦称“准自首”），前者是“自动投案”加“如实供述”，后者是虽没有自动投案的情况下，满足条件的如实供述也以自首论。这一制度规定在我国《刑法》第67条的第一款和第二款。
那么在职务犯罪案件当事人，在被监察机关带走的情况下如实供述的，如何适用刑法的关于特殊自首的规定呢？2019年7月10日出台的《纪检监察机关处理主动投案问题的规定（试行）》（以下称“监察主动投案规定”）有涉及自动投案的内容，但是对于特殊自首并无规定，涉嫌职务犯罪的监察对象如何适用我国《刑法》第67条第二款，关于“被采取强制措施的犯罪嫌疑人”和“如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的”的规定呢？

二、问题分析

（一）关于“被采取强制措施的犯罪嫌疑人”扩大解释理解为“被调查谈话、讯问或者采取留置对象的涉嫌职务犯罪人员”
《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》的规定，虽被掌握，但犯罪分子尚未受到调查谈话、讯问，或者未被宣布采取调查措施或者强制措施时，向办案机关投案的，是自动投案。
那么，进行反义解释，即“被调查谈话、讯问或者宣布采取调查措施或者强制措施”的，则不是自动投案。
“监察主动投案规定”确立了职务犯罪的“主动投案”制度。根据该规定的第三条，主动投案既包括涉嫌违纪或者职务违法人员向纪检监察机关投案的情形,也包括《中华人民共和国监察法》第三十一条规定的涉嫌职务犯罪人员向监察机关自动投案的情形。
而其第七条 纪检监察机关对有关人员进行初核谈话、审查调查谈话、讯问期间,或者采取留置措施后,有关人员主动交代纪检监察机关未掌握的本人涉嫌违纪或者职务违法、职务犯罪问题的,不认定为主动投案
结合上述两个规定，可以理解目前《刑法》“被采取强制措施的犯罪嫌疑人”已经被扩大解释，仍可适用于“被调查谈话、讯问或者采取留置对象的涉嫌职务犯罪人员”。
因此，被监察机关带走的职务犯罪案件当事人，被进行调查谈话、讯问或者采取留置的，不具备自动投案的条件。
（二）涉嫌犯罪犯罪的留置对象如何理解“如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的”？
虽然职务犯罪案件当事人不具备自动投案的条件，但是不妨碍司法审判中将其如实交代的职务犯罪问题部分视为特殊自首。
关于在于被监察机关带走的职务犯罪案件当事人所陈述的内容是否符合“司法机关还未掌握的本人其他罪行的”？
那么，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见 》第一条的规定，没有自动投案，但具有以下情形之一的，以自首论：（1）犯罪分子如实交代办案机关未掌握的罪行，与办案机关已掌握的罪行属不同种罪行的；（2）办案机关所掌握线索针对的犯罪事实不成立，在此范围外犯罪分子交代同种罪行的。
根据上述规定可知，未掌握的其他罪行的分为两种情况：
第1、不同种罪名成立特殊自首，要求犯罪事实未被掌握。参考第703号蒋文正爆炸、敲诈勒索案，刑事审判参考(总第80期)，被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，如实供述司法机关尚未掌握的罪行，与司法机关已掌握的罪行或者判决确定的罪行均构成不同罪名的，成立自首（按《意见》规定，属选择性罪名或者存在法律、事实关联的除外）；与司法机关已掌握的罪行或者判决确定的罪行构成相同罪名的，不成立自首。
第2，同种罪名成立特殊自首，要办案机关所掌握线索针对的犯罪事实不成立。参考第695号王志勤贪污、受贿案，刑事审判参考(总第80期)人民法院在审查被告人是否构成自首时，应当注意审查纪检监察机关在立案、调查过程中形成的相关证据，而不能仅以侦查机关出具的证明材料为准。被告人没有自动投案，在办案机关调查谈话、采取调查措施期间，如实交代办案机关掌握的线索所针对的事实的，不能认定为自首。纪检机关向检察机关出具的说明材料中未提到被告人的犯罪事实，可以证明该事实在纪委办案期间并未掌握，但被告人主动交代了犯罪事实，属于被告人首先向办案机关供述，应认定为自首。

三、结论

被监察机关带走的职务犯罪案件当事人，要成立特殊自首的，有两种情况：1、被监察机关带走的职务犯罪案件当事人，如实供述监察机关尚未掌握的罪行，与监察机关已掌握的罪行或者判决确定的罪行均构成不同罪名的，并且属选择性罪名或者存在法律、事实关联的除外，方可成立自首；
2、监察机关向检察机关出具的案发经过中未提到被告人供述的被移送审查起诉的犯罪事实，可以证明该事实在监察立案调查期间并未掌握，但被告人主动交代了犯罪事实，属于被告人首先向办案机关供述，应认定为自首。
——作者——
郑泳彬律师（微信：13650881216），刑法学硕士，北京市盈科（广州）律师事务所 刑事部副主任。2019盈科全国优秀刑辩律师、获广州律协颁发2018年度“理论成果奖”，2017年度“业务成果奖”和“理论成果奖”。


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