契约型基金在合同项下可投范围内的交易行为，不应认定为挪用资金罪

一

私募基金管理人可以管理多个基金。这里边就容易出现管理可能导致利益输送或者不同私募基金有利益冲突的问题。

那么投资者可否因为契约型基金管理人不公平对待各个基金，在基金管理人对基金选定对象进行投资而出现亏损的情况下，对基金管理人控告挪用资金罪呢？

本文认为不能！契约型基金在合同项下可投范围内的交易行为，不应认定为挪用资金罪！

二

契约型基金是基金投资人、基金管理人、基金托管人三方共同签署的基金合同。基金托管模式下基金的资金收付和资产交割清算的管理权限在托管人。即使在自主管理型的基金模式下，投资策略及交易执行虽然在基金管理人完成，基金管理人可以发出指令对资金加以运用，但必须符合契约文件（即基金合同）的约定，否则基金托管人有权拒绝对资金的任何调动。

基金管理人对基金实施的交易行为，不符合《刑法》第二百七十二条关于挪用资金罪的犯罪构成，不符合挪用资金“归个人使用”的客观要件。理由如下：

全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会刑法室关于挪用资金罪有关问题的答复（法工委刑发[2004]第28号）指出，刑法第二百七十二条规定的挪用资金罪中的“归个人使用”与刑法第三百八十四条规定的挪用公款罪中的“归个人使用”的含义基本相同。

广东省高级人民法院《关于办理公司、企业或者其他单位的工作人员职务侵占、受贿、挪用资金等刑事犯罪案件适用法律若干问题的座谈会纪要》，同样明确规定，挪用资金罪中“归个人使用”的认定，按照《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第三百八十四条第一款的解释》的规定执行。

那么，根据《全国人民代表大会常务委员会关于<中华人民共和国刑法>第三百八十四条第一款的解释》，挪用资金“归个人使用”的认定，只包括三种情况，具体是：
（1） 将资金供本人、亲友或者其他自然人使用的；
（2） 以个人名义将资金供其他单位使用的；
（3） 个人决定以单位名义将资金供其他单位使用，谋取个人利益的。

无论“交易行为”正常与否，只要基金的资金是按基金合同项下的可投范围内实施的交易行为，例如购买债券。这说明该交易行为，即不存在将资金供本人、亲友或者其他自然人使用的或将资金供其他单位使用的。

如果公安机关按投资者的控告进行刑事立案的，则违背罪刑法定原则，将不符合挪用资金“归个人使用”的客观要件的行为作为犯罪处理，这是典型的错案。

三

当然，《私募投资基金监督管理暂行办法》第二十二条和第二十三条规定了私募基金管理人应当建立防范利益输送和利益冲突的机制，以及不得实施的违法行为。

但是，犯罪和违法是两种不同的性质，要认定为犯罪必须按照罪法定原则，要符合《刑法》规定的犯罪构成，不能因为有亏损，就简单的将行政违法的行为，以刑事手段介入。