来源：人民检察
编者按：当前，伴随着互联网技术的飞速发展，网络犯罪不断滋生蔓延，犯罪手段迭代更新，新型网络犯罪层出不穷。实践中出现了专门提供“微信号解封”服务的新型网络违法犯罪活动，并逐渐形成集团化、链条化、产业化，社会危害性较大。为准确认定上述行为的性质，精准有效打击新型网络犯罪，本刊特遴选浙江省杭州市江干区检察院办理的一起行为人恶意帮助他人解封微信号案件，邀请专家学者和检察官对有关焦点、难点问题进行研讨。
案情简介
2019年11月25日至2020年4月8日间，高某、张某在山西省大同市恒安新区设立“super工作室”，并雇用安某文、徐某娟、刘某逾、王某、徐某丽（均另案处理）等人共同经营帮助解封微信号业务，并从中牟利，违法所得人民币50万元以上。具体解封方式分为两种：一是“预加好友”解封，即“解手”在委托客户微信号被封之前预加委托客户为微信好友，微信号被封后，委托客户会向“解手”发送微信请求解封，之后“解手”按照微信官方流程帮助委托客户解封微信号。二是实名解封即人脸解封，委托客户会提前告知需要解封的微信号和密码，后“解手”用自己的手机登录、解封。
高某、张某等承接的微信号解封业务中，对象客户大致分为两类：一类是微商和普通用户，另一类是网络赌博、诈骗等违法犯罪分子。对于第二种情形，上述人员在明知他人微信号被封系因实施网络诈骗（在具体操作帮助解封过程中，微信平台会提示微信号被封原因，如“涉嫌诈骗”“多人投诉恶意营销”等；另据查证，行为人在帮助委托客户成功解封微信号后，查看其微信朋友圈，发现多为诈骗信息）等犯罪活动的情形下，仍多次通过“预加好友”或“人脸解封”的方式帮助解封微信号，为他人利用信息网络实施犯罪活动提供帮助，致使多名被害人遭受重大财产损失。
此外，根据查证，该案组织框架主要分为四个层级：第一层级是解封团队首脑，即工作室负责人高某、张某，负责和客户对接、接受客户委托解封等事宜；第二层级是工作室工作人员，负责联系代理将需要解封的微信号下发给代理让其解封，或者自己直接帮助委托客户解封；第三层级是各代理人，负责招揽“解手”并将解封任务下派给各“解手”；第四层级是“解手”，负责对委托解封的微信号进行解封并收取报酬。
分歧意见
关于行为人的行为定性。第一种意见认为，行为人在明知帮助解封的微信号系用以实施诈骗等犯罪活动的情况下，仍予以提供解封帮助，应当以诈骗罪共犯论处。第二种意见认为，成立诈骗罪共犯的核心在于行为人与上游诈骗行为人事先通谋。该案中，尽管行为人高某、张某等主观上明知其帮助解封的微信号系用以实施诈骗等犯罪活动，但与上游诈骗行为人无事前通谋，因此不宜以诈骗罪共犯定罪处罚。第三种意见认为，行为人恶意帮助解封微信号的行为符合帮助信息网络犯罪活动罪的构成要件，应成立帮助信息网络犯罪活动罪。
关于帮助信息网络犯罪活动罪构成要件中“为三个以上对象提供帮助”的理解。第一种意见认为,为三个以上微信号使用者提供解封服务即为“为三个以上对象提供帮助”。第二种意见认为，网络诈骗犯罪案件大部分是团伙案件，可能存在一个诈骗团伙有多人同时联系高某等人的情形。此种情况下，虽然有三个以上委托人联系解封事宜，但高某等人的帮助行为实际上帮助的是一个犯罪团伙。如果三个以上委托人属于同一犯罪团伙，宜认定为一个委托人。也即帮助信息网络犯罪活动罪所规定的“三个以上对象”应分别隶属于不同的犯罪团伙。
一、恶意帮助他人解封微信号的行为如何认定
主持人：行为人帮助网络诈骗分子等解封微信号，可否认定为诈骗罪的共犯？如何理解与把握刑法第二百八十七条之二帮助信息网络犯罪活动罪构成要件中的“等帮助”行为？该案中，行为人的行为可否纳入“等帮助”行为的范畴，以帮助信息网络犯罪活动罪进行规制？ 高艳东：帮助解封微信号可以评价为帮助信息网络犯罪活动罪中的“等帮助”行为。首先，该案中，帮助解封微信号行为不宜直接评价为诈骗罪的共犯。我国刑法规定的共同犯罪需要有“共同故意”，一般而言要求双方有意思联络。但高某等人与上游诈骗行为人并无沟通，更不了解诈骗行为人使用微信号实施诈骗的过程，双方无意思联络过程，互不认识，缺乏认定为共同犯罪的主观条件。 其次，帮助信息网络犯罪活动罪的立法目的，就是解决网络空间中意思联系薄弱的片面共犯等情况。该案证据可以证明，高某等人“明知”被封微信号可能用于实施犯罪行为，但对上游行为人何时用于犯罪、用于何种犯罪及犯罪金额是多少等细节并无明确认识。这是一种抽象认识意义上的片面帮助行为，与故意伤害案件中甲明知乙追杀丙而悄悄绊倒丙的单方明确具体的帮助故意，有明显区别。正是为了解决网络空间技术和工具帮助者概括、抽象、片面的帮助故意难以认定为共犯的问题，刑法规定了帮助信息网络犯罪活动罪这样一个兜底性罪名，实行“打早打小”的刑事政策。 最后，将帮助解封微信号的行为认定为帮助信息网络犯罪活动罪中的“等帮助”行为，并无逻辑困难。帮助信息网络犯罪活动罪构成要件中包括提供“互联网接入”等技术支持，以及“支付结算”等帮助行为，其客观上都是中立帮助行为，外观的违法性不高。一般而言，“互联网接入”“支付结算”等主要用于合法经营活动，只在少数情况下成为违法犯罪的工具。相反，帮助他人解封微信号，不是中立帮助行为，违法性较高。因为一般情况下，微信号被封的主要原因是涉嫌违规、违法或犯罪。尤其是职业化的帮助解封微信号行为，其反规范意识很高。帮助信息网络犯罪活动罪中的“等帮助”为扩张解释留下了空间，按照“举轻以明重”的基本逻辑，将比提供“互联网接入”等中立帮助行为危害性更严重的帮助解封微信号行为纳入“等帮助”评价，认定为帮助信息网络犯罪活动罪，不违反罪刑法定原则。 王霞芳：从帮助信息网络犯罪活动罪的立法初衷来看，该罪是刑法修正案（九）从网络犯罪共犯中分立出的新罪名，体现出对网络黑灰产业从严打击的立法意图。从严之一是充分考虑网络犯罪的特点及其危害，将帮助行为正犯化：一方面，网络犯罪一般具备较完整的产业链，犯罪实行行为和帮助行为分为若干环节，紧密联系又相对独立。有别于传统共犯的特点，网络共同犯罪链条复杂，被害人不特定，从司法实务看，鲜有案件办理完成全链条打击。因此，为避免上游犯罪未能查清带来的定罪障碍，有必要将网络犯罪帮助行为独立入罪。另一方面，网络空间的特殊性使犯罪帮助行为的影响力呈倍数级扩大，帮助行为在一定程度上突破了传统共犯的从属性，其对于完成犯罪起关键性作用，有的案件中帮助行为的危害性甚至超过实行行为。根据以上两点，刑法修正案（九）将网络犯罪帮助行为正犯化，以防正犯不到案而放纵对帮助犯的惩处。从严之二是运用竞合条款将构成上游犯罪共犯的帮助行为择重惩处。对于在案证据足以认定帮助行为与主行为同时构成共同犯罪的，刑法第二百八十七条之二第三款规定“有前两款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚”，即择一重罪处罚。也即网络犯罪帮助行为可以独立入罪，同时与主行为构成共同犯罪的应择重惩处，从而织密对网络黑灰产业从严惩处的法网。 从帮助信息网络犯罪活动罪的条款规定来看，该罪名系为惩处网络犯罪帮助行为的兜底条款。个人认为，该罪所规定的帮助行为除提供技术支持、广告推广、支付结算外，还应包括任何可以帮助网络犯罪活动的行为，既包括线上行为也包括线下行为。 在厘清帮助信息网络犯罪活动罪的立法本意与兜底属性后，可准确认定恶意帮助解封微信号行为的性质。该案中，行为人明知所帮助解封的微信号系用于实施电信网络诈骗等犯罪活动，仍积极提供帮助，为不法分子修复实施网络诈骗的社交工具，在多个诈骗犯罪活动中起到重要帮助作用，应当属于帮助信息网络犯罪活动罪中所规定的“等帮助”行为，应认定为帮助信息网络犯罪活动罪。 潘颖颖：行为人恶意帮助网络诈骗分子等解封微信号的行为不宜认定为诈骗罪的共犯。一是行为人在主观故意上虽然明知其解封的部分微信号用于实施诈骗等犯罪，但其行为并不主动追求诈骗结果的发生，亦未直接从诈骗分子违法所得中获益；二是如果将其认定为诈骗罪共犯，会导致明显的罪责刑不相适应；三是就该案而言，现有的证据材料尚未达到认定诈骗罪共犯的证据标准。确实，“微信号解封”行为不是刑法条文中明确列举的帮助信息网络犯罪活动罪中“帮助行为”的种类之一。2019年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）也未对“等帮助”行为的范围进行详细阐述。但是，一个行为能否入罪，应考虑行为的危害后果，行为人的主观恶性和有无科刑的必要。从立法本意上探寻，我国刑法增加帮助信息网络犯罪活动罪是为了有效打击网络犯罪，解决司法实践中大部分网络黑灰产业无法摧毁的困局。该案中，行为人明知他人实施网络犯罪活动仍恶意提供微信号解封帮助，可见其主观恶性较大，且行为导致的后果已经具有相当的社会危害性，因此应认定为帮助信息网络犯罪活动罪中的“等帮助”行为，成立帮助信息网络犯罪活动罪。
二、如何确定帮助信息网络犯罪活动罪的入罪标准
主持人：《解释》第十二条第一款规定，明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供帮助，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百八十七条之二第一款规定的“情节严重”：（一）为三个以上对象提供帮助的……。这里的“三个以上对象”如何理解？具体到该案中，是指为“三个以上委托人”提供微信号解封帮助即可，还是必须要求行为人所帮助对象分别隶属于不同的犯罪团伙？ 高艳东：这涉及到帮助信息网络犯罪活动罪的立法定位。目前，关于该罪主要有两种理解：一是该罪名的法条只是规定了共犯（帮助犯）的量刑规则，需要受共同犯罪理论的制约；二是该罪名是共犯行为（帮助行为）的正犯化，立法者对此类帮助行为独立规定罪名和法定刑，不再受共同犯罪理论的制约。 首先，从网络犯罪的发展趋势看，黑灰产业中技术帮助行为成为网络犯罪的源头，编写、提供恶意木马程序等帮助行为的危害性要远大于利用该木马程序实施诈骗的实行犯。因此，本着“从源头治理恶意技术”的思路，宜将该罪理解为共犯行为的正犯化，即帮助信息网络犯罪活动罪不受共同犯罪理论的制约。相反，如果把帮助信息网络犯罪活动罪理解为“量刑规则”，会导致立法资源的浪费。因为如果只是量刑规则，立法者就没有必要单独设立“帮助信息网络犯罪活动罪”这一罪名，而只需按照诈骗罪等罪的帮助犯处理即可。对于量刑问题，完全可以通过司法解释的方式加以解决。 其次，如果将帮助信息网络犯罪活动罪理解为共犯的正犯化，是独立入罪，无需受共同犯罪理论的限制，则“三个以上对象”就包括同一犯罪团伙内的三个人。“共犯的正犯化”理论认为，在无法成立共同犯罪、正犯行为难以查证等情况下，可以单独处罚帮助行为。按照这一思路，“为三个以上对象提供帮助”就无需以成立共同犯罪为前提，因此，即便行为人为同一诈骗团伙内的三个人提供了帮助，也同样可以成立帮助信息网络犯罪活动罪（而非诈骗罪的共犯）。 最后，如果强调“三个以上对象”需来自不同的犯罪团伙，会使帮助信息网络犯罪活动罪“单独打击帮助行为”的立法价值大打折扣。例如，高某等人受100个上游诈骗行为人委托解封微信号，但这100个上游诈骗行为人都在国外，无法查证其是否属于同一个犯罪团伙（实践中存在一个诈骗团伙有几百人的情形）。此时如果强调“三个以上对象”需来自不同的犯罪团伙，在证据不足的情况下，就无法将行为人认定为帮助信息网络犯罪活动罪，这显然不符合立法者基于“打早打小”思路独立处罚网络犯罪帮助行为的考虑。 需要指出的是，“三个以上对象”中的“对象”是指“犯罪主体”而非“涉案微信号”，即必须限定为三个以上不同的自然人或单位，而不能理解为同一个人的三个以上不同微信号。 王霞芳：“三个以上对象”应理解为“三个以上的个人”。从刑事打击的一般证据规则与证明要求来看，无须证明其来源于不同犯罪团伙，理由有二：一是为三个以上对象提供帮助，已能体现出帮助多人、多次的严重情节，具备了相当的社会危害性与刑事打击的必要性。二是证明三个以上对象来源于不同犯罪团伙，证明标准过高，实践中难以实现。网络犯罪惩处的一大难点就是网络身份和现实身份的同一性认定问题。不法分子隐藏在非实名制或假实名制的社交工具背后，难以查清其真实身份，特别是实务中大多数网络犯罪的上游犯罪主体均在境外，在分段打击的办案现实下，赋予办案人员过于严苛的证明要求，既与打击网络犯罪的现实需要不符，亦难以实现。 潘颖颖：一般情况下，可以认为“三个以上对象”即指三个以上的委托人。具体到该案中，则指高某等人需要为三个以上委托其帮助解封微信号的客户提供实质性的服务。考虑到上游犯罪行为人与高某等人联系基本是通过通讯工具如微信、QQ等进行，因此，还需要充分考虑虚拟身份和真实身份的统一性。就目前破获的网络诈骗犯罪案件大部分是团伙案件的实际情况来看，该案中有可能存在一个诈骗团伙有多人同时联系高某等人委托解封事宜，但高某等人的帮助行为实际上帮助的是同一个犯罪团伙的情形。诈骗团伙可以根据其自由意志决定通过一人还是数人联系高某等人。此时，如果仅仅因为不同的联系方式而决定高某等人是否达到入罪标准，就会存在一个刑罚失衡的问题。因此，如果证据显示三个以上的委托人属于同一个犯罪团伙，此时宜认定为一个委托人。也即帮助信息网络犯罪活动罪中的“三个以上对象”应要求其分别隶属于不同的犯罪团伙。
三、犯罪数额如何认定
主持人：该案中，行为人帮助网络诈骗等违法犯罪分子解封微信号的收益往往与合法收益混杂在一起。此种情况下，如何认定该案的犯罪数额？ 高艳东：如何认定网络犯罪的违法所得是一个实践难题，对此应当把握以下几点：一是根据司法解释规定，我国对网络犯罪数额采取“综合认定”的方法，即采取不同于传统犯罪的认定办法，如抽样取证、客观推定、全案综合认定等思路。二是对网络犯罪数额的认定，应当允许司法机关采用创新性思路。网络犯罪的定量问题常涉及海量数据，且有时相关物证在境外无法提取，此时如果一一加以印证，缺乏可操作性。对此，应当鼓励“具体问题具体分析”的思路，肯定司法机关的一些创新办法。如，在该案中，司法机关将行为人帮助上游犯罪行为人解封一个微信号的平均报酬乘以实际帮助解封的微信号个数之积认定为犯罪数额。这一思路也是综合认定的一种具体践行。三是应遵循存疑有利于被告人原则。在采取创新式的犯罪数额计算方式时，如果被告人及辩护律师提出了合理质疑，应当查证；无法查证的，应当按照有利于被告人的原则加以认定。 王霞芳：如何准确计算犯罪数额是网络犯罪中常遇到的难点问题。对此，应根据主客观证据相结合的原则，尽量区分违法所得和合法收益，在案证据不能有效区分的情况下，按照有利于被告人原则就低认定。该案中，检察机关引导公安机关提取微信、QQ聊天记录等客观性证据，同时结合多名行为人供述，根据聊天记录中的委托内容和要求解封微信号的个数，依法认定行为人帮助上游不法分子解封的微信号总数和解封单个微信号的平均报酬，再根据平均报酬乘以解封个数计算出违法所得总额，是原则性和灵活性相结合认定方式的体现。 潘颖颖：如何认定该案的犯罪数额是一个难点。该案中，解封团队首脑高某对于委托客户通过何种方式向其付款并未注意，其合法收益和非法收益混杂，很难从资金流水上加以区分。故需要从案件本身的特殊性入手，寻找合理的认定规则。该案中，高某等人帮助解封一个微信号的价格是相对稳定的，因此只要区分出高某等人解封的微信号中供上游诈骗分子使用的微信号数量，就可以基本确定其违法所得数额。根据高某等人的供述及其他在案证据显示，至少有六个诈骗团伙委托其解封微信号，而这六个诈骗团伙与其建立了对应的六个微信群。根据上述微信群的聊天记录可以逐一核对解封的微信号数量，再根据解封微信号的平均价格乘以上述微信号个数，就确认了基本的违法所得。
四、办案中如何贯彻宽严相济刑事政策
主持人：该案组织框架主要分为解封团队首脑、工作室工作人员、代理人、“解手”四个层级，各层级行为人分工明确，行为社会危害性不同。针对上述情况，检察机关如何准确把握法律政策界限，落实宽严相济刑事政策，合理确定打击层面？ 高艳东：目前网络犯罪高度细化，形成了绣花针般的产业链条，一些参与者往往只从事其中极细微的“绣一针”过程，对整个绣花过程和图案效果并不知情。在网络黑灰产业“绣花针式”细化分工后，一些帮助行为的客观违法性降低、帮助者的主观犯罪故意稀薄，在这一背景下，对纯粹的底层帮助者，在入罪时应当慎之又慎。一般而言，对于没有获取明显超出劳动报酬的底层帮助者，不宜用刑法规制。 从网络黑灰产业涉嫌犯罪的情况看，危害的源头主要是组织者、领导者、出资者。这些组织者往往以公司名义，或者在境外开设窝点，招募员工，或者利用网络招募年轻人从事兼职活动。这些上游的组织者、控制者，如卡商、打码平台创建者等，才是刑法打击的重点。对于处于中间层次的网络黑灰产业中的职业化员工，需具体情况具体分析。一是分析其从事具体行为的违法程度。如果员工直接从事的是违法性明显的危害行为，如语音诈骗聊天、开发赌博网站等，行为人已经明知其行为具有违法性，达到定罪条件的，应当定罪，只是在量刑时可以按照从犯处理。二是看其获利情况。有些员工虽然从事的具体工作没有明显违法性，如收银、转账等，但如果获利金额较大，且对公司（团伙）的违法犯罪过程有明确认知的，也应当认定为犯罪。 王霞芳：打击涉众型新型网络犯罪，应特别注意贯彻宽严相济刑事政策，重在打击源头，对一般参与者可视情作宽缓处理。首先，应依法精准打击。网络犯罪链条长、涉案人众多，应重点打击组织、策划、指挥、管理等核心人员。其次，应准确把控打击面。对涉世未深、辨别能力差、法治观念弱、被裹挟参与犯罪的学生、老人等，应坚持谦抑审慎、少捕慎诉理念，强化社会危害性、刑事可罚性实质评价，正确处理好打击与保护、从严与从宽的关系。该案中，检察机关根据解封团队首脑、工作人员、代理人、“解手”四个层级的不同地位、参与时间长短、解封个数、获利大小等，区别认定其社会危害性、主观恶性，并根据退赃退赔、认罪认罚等情况，分别作出提起公诉建议判处实刑、相对不起诉、教育警示等三种不同处理决定，贯彻了宽严相济刑事政策。 潘颖颖：对于打击层面的把握关系到案件办理的三个效果。当前形势下，网络犯罪日益猖獗，对于网络黑灰产业上下游犯罪从严处罚应是基本原则。具体到该案中四个层级的行为人，对于第一层级的涉案人员应依法从严查处；对于第二层级、第三层级的人员，应根据查明的案件事实，结合其犯罪数额、参与时间长短、主观恶性大小等情节予以区别处理；而对于第四层级的“解手”，由于其收取的报酬很低，帮助解封一个微信号仅能获取30元至50元不等的报酬，每一个“解手”所能帮助解封的微信号数量有限，一般不会超过10个，而且考虑到他们基本上系在校学生，因此以不予打击为原则。