网络犯罪研究 | 电信诈骗犯罪办案资料汇总

2021-04-15



一、最高人民法院 最高人民检察院 公安部   关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见   法发〔2016〕32号

二、《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》的理解和适用

三、公安机关侦办电信诈骗案件工作机制(试行)

四、检察机关办理电信网络诈骗案件指引

五、最高人民法院 最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释

六、两高《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的理解与适用

七、中华人民共和国国际刑事司法协助法

八、最高人民法院 最高人民检察院 公安部   关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定    法发〔2016〕22号

九、《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》的理解与适用

十、浙江省公检法《电信网络诈骗犯罪案件证据收集审查判断工作指引》

十一、浙江省公检法联合印发《关于办理电信网络诈骗犯罪案件若干问题的解答》

十二、北京市公安局关于办理电信诈骗案件指导意见

十三、山东省公安机关电信网络诈骗案件处置工作规范(试行)

十四、指导案例 | 张凯闵等52人电信网络诈骗案(检例第67号)




一、最高人民法院 最高人民检察院 公安部

关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见

法发〔2016〕32号


       为依法惩治电信网络诈骗等犯罪活动,保护公民、法人和其他组织的合法权益,维护社会秩序,根据《中华人民共和国刑法》《中华人民共和国刑事诉讼法》等法律和有关司法解释的规定,结合工作实际,制定本意见。

  

       一、总体要求

       近年来,利用通讯工具、互联网等技术手段实施的电信网络诈骗犯罪活动持续高发,侵犯公民个人信息,扰乱无线电通讯管理秩序,掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益等上下游关联犯罪不断蔓延。此类犯罪严重侵害人民群众财产安全和其他合法权益,严重干扰电信网络秩序,严重破坏社会诚信,严重影响人民群众安全感和社会和谐稳定,社会危害性大,人民群众反映强烈。

人民法院、人民检察院、公安机关要针对电信网络诈骗等犯罪的特点,坚持全链条全方位打击,坚持依法从严从快惩处,坚持最大力度最大限度追赃挽损,进一步健全工作机制,加强协作配合,坚决有效遏制电信网络诈骗等犯罪活动,努力实现法律效果和社会效果的高度统一。


       二、依法严惩电信网络诈骗犯罪

       (一)根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定,利用电信网络技术手段实施诈骗,诈骗公私财物价值三千元以上、三万元以上、五十万元以上的,应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“数额较大”“数额巨大”“数额特别巨大”。

       二年内多次实施电信网络诈骗未经处理,诈骗数额累计计算构成犯罪的,应当依法定罪处罚。

       (二)实施电信网络诈骗犯罪,达到相应数额标准,具有下列情形之一的,酌情从重处罚:

       1.造成被害人或其近亲属自杀、死亡或者精神失常等严重后果的;

       2.冒充司法机关等国家机关工作人员实施诈骗的;

       3.组织、指挥电信网络诈骗犯罪团伙的;

       4.在境外实施电信网络诈骗的;

       5.曾因电信网络诈骗犯罪受过刑事处罚或者二年内曾因电信网络诈骗受过行政处罚的;

       6.诈骗残疾人、老年人、未成年人、在校学生、丧失劳动能力人的财物,或者诈骗重病患者及其亲属财物的;

       7.诈骗救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、医疗等款物的;

       8.以赈灾、募捐等社会公益、慈善名义实施诈骗的;

       9.利用电话追呼系统等技术手段严重干扰公安机关等部门工作的;

       10.利用“钓鱼网站”链接、“木马”程序链接、网络渗透等隐蔽技术手段实施诈骗的。

       (三)实施电信网络诈骗犯罪,诈骗数额接近“数额巨大”“数额特别巨大”的标准,具有前述第(二)条规定的情形之一的,应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“其他严重情节”“其他特别严重情节”。

       上述规定的“接近”,一般应掌握在相应数额标准的百分之八十以上。

       (四)实施电信网络诈骗犯罪,犯罪嫌疑人、被告人实际骗得财物的,以诈骗罪(既遂)定罪处罚。诈骗数额难以查证,但具有下列情形之一的,应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他严重情节”,以诈骗罪(未遂)定罪处罚:

       1.发送诈骗信息五千条以上的,或者拨打诈骗电话五百人次以上的;

       2.在互联网上发布诈骗信息,页面浏览量累计五千次以上的。

      具有上述情形,数量达到相应标准十倍以上的,应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他特别严重情节”,以诈骗罪(未遂)定罪处罚。

       上述“拨打诈骗电话”,包括拨出诈骗电话和接听被害人回拨电话。反复拨打、接听同一电话号码,以及反复向同一被害人发送诈骗信息的,拨打、接听电话次数、发送信息条数累计计算。

       因犯罪嫌疑人、被告人故意隐匿、毁灭证据等原因,致拨打电话次数、发送信息条数的证据难以收集的,可以根据经查证属实的日拨打人次数、日发送信息条数,结合犯罪嫌疑人、被告人实施犯罪的时间、犯罪嫌疑人、被告人的供述等相关证据,综合予以认定。

       (五)电信网络诈骗既有既遂,又有未遂,分别达到不同量刑幅度的,依照处罚较重的规定处罚;达到同一量刑幅度的,以诈骗罪既遂处罚。

       (六)对实施电信网络诈骗犯罪的被告人裁量刑罚,在确定量刑起点、基准刑时,一般应就高选择。确定宣告刑时,应当综合全案事实情节,准确把握从重、从轻量刑情节的调节幅度,保证罪责刑相适应。

       (七)对实施电信网络诈骗犯罪的被告人,应当严格控制适用缓刑的范围,严格掌握适用缓刑的条件。

       (八)对实施电信网络诈骗犯罪的被告人,应当更加注重依法适用财产刑,加大经济上的惩罚力度,最大限度剥夺被告人再犯的能力。


       三、全面惩处关联犯罪

       (一)在实施电信网络诈骗活动中,非法使用“伪基站”“黑广播”,干扰无线电通讯秩序,符合刑法第二百八十八条规定的,以扰乱无线电通讯管理秩序罪追究刑事责任。同时构成诈骗罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。

       (二)违反国家有关规定,向他人出售或者提供公民个人信息,窃取或者以其他方法非法获取公民个人信息,符合刑法第二百五十三条之一规定的,以侵犯公民个人信息罪追究刑事责任。

       使用非法获取的公民个人信息,实施电信网络诈骗犯罪行为,构成数罪的,应当依法予以并罚。

       (三)冒充国家机关工作人员实施电信网络诈骗犯罪,同时构成诈骗罪和招摇撞骗罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。

       (四)非法持有他人信用卡,没有证据证明从事电信网络诈骗犯罪活动,符合刑法第一百七十七条之一第一款第(二)项规定的,以妨害信用卡管理罪追究刑事责任。

       (五)明知是电信网络诈骗犯罪所得及其产生的收益,以下列方式之一予以转账、套现、取现的,依照刑法第三百一十二条第一款的规定,以掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪追究刑事责任。但有证据证明确实不知道的除外:

       1.通过使用销售点终端机具(POS机)刷卡套现等非法途径,协助转换或者转移财物的;

       2.帮助他人将巨额现金散存于多个银行账户,或在不同银行账户之间频繁划转的;

       3.多次使用或者使用多个非本人身份证明开设的信用卡、资金支付结算账户或者多次采用遮蔽摄像头、伪装等异常手段,帮助他人转账、套现、取现的;

       4.为他人提供非本人身份证明开设的信用卡、资金支付结算账户后,又帮助他人转账、套现、取现的;

       5.以明显异于市场的价格,通过手机充值、交易游戏点卡等方式套现的。

实施上述行为,事前通谋的,以共同犯罪论处。

       实施上述行为,电信网络诈骗犯罪嫌疑人尚未到案或案件尚未依法裁判,但现有证据足以证明该犯罪行为确实存在的,不影响掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的认定。

       实施上述行为,同时构成其他犯罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。法律和司法解释另有规定的除外。

       (六)网络服务提供者不履行法律、行政法规规定的信息网络安全管理义务,经监管部门责令采取改正措施而拒不改正,致使诈骗信息大量传播,或者用户信息泄露造成严重后果的,依照刑法第二百八十六条之一的规定,以拒不履行信息网络安全管理义务罪追究刑事责任。同时构成诈骗罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。

       (七)实施刑法第二百八十七条之一、第二百八十七条之二规定之行为,构成非法利用信息网络罪、帮助信息网络犯罪活动罪,同时构成诈骗罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。

       (八)金融机构、网络服务提供者、电信业务经营者等在经营活动中,违反国家有关规定,被电信网络诈骗犯罪分子利用,使他人遭受财产损失的,依法承担相应责任。构成犯罪的,依法追究刑事责任。


       四、准确认定共同犯罪与主观故意

       (一)三人以上为实施电信网络诈骗犯罪而组成的较为固定的犯罪组织,应依法认定为诈骗犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子,按照集团所犯的全部罪行处罚。对犯罪集团中组织、指挥、策划者和骨干分子依法从严惩处。

对犯罪集团中起次要、辅助作用的从犯,特别是在规定期限内投案自首、积极协助抓获主犯、积极协助追赃的,依法从轻或减轻处罚。

       对犯罪集团首要分子以外的主犯,应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。全部犯罪包括能够查明具体诈骗数额的事实和能够查明发送诈骗信息条数、拨打诈骗电话人次数、诈骗信息网页浏览次数的事实。

       (二)多人共同实施电信网络诈骗,犯罪嫌疑人、被告人应对其参与期间该诈骗团伙实施的全部诈骗行为承担责任。在其所参与的犯罪环节中起主要作用的,可以认定为主犯;起次要作用的,可以认定为从犯。

上述规定的“参与期间”,从犯罪嫌疑人、被告人着手实施诈骗行为开始起算。

       (三)明知他人实施电信网络诈骗犯罪,具有下列情形之一的,以共同犯罪论处,但法律和司法解释另有规定的除外:

       1.提供信用卡、资金支付结算账户、手机卡、通讯工具的;

       2.非法获取、出售、提供公民个人信息的;

       3.制作、销售、提供“木马”程序和“钓鱼软件”等恶意程序的;

       4.提供“伪基站”设备或相关服务的;

       5.提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持,或者提供支付结算等帮助的;

       6.在提供改号软件、通话线路等技术服务时,发现主叫号码被修改为国内党政机关、司法机关、公共服务部门号码,或者境外用户改为境内号码,仍提供服务的;

       7.提供资金、场所、交通、生活保障等帮助的;

       8.帮助转移诈骗犯罪所得及其产生的收益,套现、取现的。

       上述规定的“明知他人实施电信网络诈骗犯罪”,应当结合被告人的认知能力,既往经历,行为次数和手段,与他人关系,获利情况,是否曾因电信网络诈骗受过处罚,是否故意规避调查等主客观因素进行综合分析认定。

       (四)负责招募他人实施电信网络诈骗犯罪活动,或者制作、提供诈骗方案、术语清单、语音包、信息等的,以诈骗共同犯罪论处。

       (五)部分犯罪嫌疑人在逃,但不影响对已到案共同犯罪嫌疑人、被告人的犯罪事实认定的,可以依法先行追究已到案共同犯罪嫌疑人、被告人的刑事责任。


       五、依法确定案件管辖

       (一)电信网络诈骗犯罪案件一般由犯罪地公安机关立案侦查,如果由犯罪嫌疑人居住地公安机关立案侦查更为适宜的,可以由犯罪嫌疑人居住地公安机关立案侦查。犯罪地包括犯罪行为发生地和犯罪结果发生地。

       “犯罪行为发生地”包括用于电信网络诈骗犯罪的网站服务器所在地,网站建立者、管理者所在地,被侵害的计算机信息系统或其管理者所在地,犯罪嫌疑人、被害人使用的计算机信息系统所在地,诈骗电话、短信息、电子邮件等的拨打地、发送地、到达地、接受地,以及诈骗行为持续发生的实施地、预备地、开始地、途经地、结束地。

       “犯罪结果发生地”包括被害人被骗时所在地,以及诈骗所得财物的实际取得地、藏匿地、转移地、使用地、销售地等。

       (二)电信网络诈骗最初发现地公安机关侦办的案件,诈骗数额当时未达到“数额较大”标准,但后续累计达到“数额较大”标准,可由最初发现地公安机关立案侦查。

       (三)具有下列情形之一的,有关公安机关可以在其职责范围内并案侦查:

       1.一人犯数罪的;

       2.共同犯罪的;

       3.共同犯罪的犯罪嫌疑人还实施其他犯罪的;

       4.多个犯罪嫌疑人实施的犯罪存在直接关联,并案处理有利于查明案件事实的。

       (四)对因网络交易、技术支持、资金支付结算等关系形成多层级链条、跨区域的电信网络诈骗等犯罪案件,可由共同上级公安机关按照有利于查清犯罪事实、有利于诉讼的原则,指定有关公安机关立案侦查。

       (五)多个公安机关都有权立案侦查的电信网络诈骗等犯罪案件,由最初受理的公安机关或者主要犯罪地公安机关立案侦查。有争议的,按照有利于查清犯罪事实、有利于诉讼的原则,协商解决。经协商无法达成一致的,由共同上级公安机关指定有关公安机关立案侦查。

       (六)在境外实施的电信网络诈骗等犯罪案件,可由公安部按照有利于查清犯罪事实、有利于诉讼的原则,指定有关公安机关立案侦查。

       (七)公安机关立案、并案侦查,或因有争议,由共同上级公安机关指定立案侦查的案件,需要提请批准逮捕、移送审查起诉、提起公诉的,由该公安机关所在地的人民检察院、人民法院受理。

  对重大疑难复杂案件和境外案件,公安机关应在指定立案侦查前,向同级人民检察院、人民法院通报。

       (八)已确定管辖的电信诈骗共同犯罪案件,在逃的犯罪嫌疑人归案后,一般由原管辖的公安机关、人民检察院、人民法院管辖。


       六、证据的收集和审查判断

       (一)办理电信网络诈骗案件,确因被害人人数众多等客观条件的限制,无法逐一收集被害人陈述的,可以结合已收集的被害人陈述,以及经查证属实的银行账户交易记录、第三方支付结算账户交易记录、通话记录、电子数据等证据,综合认定被害人人数及诈骗资金数额等犯罪事实。

        (二)公安机关采取技术侦查措施收集的案件证明材料,作为证据使用的,应当随案移送批准采取技术侦查措施的法律文书和所收集的证据材料,并对其来源等作出书面说明。

        (三)依照国际条约、刑事司法协助、互助协议或平等互助原则,请求证据材料所在地司法机关收集,或通过国际警务合作机制、国际刑警组织启动合作取证程序收集的境外证据材料,经查证属实,可以作为定案的依据。公安机关应对其来源、提取人、提取时间或者提供人、提供时间以及保管移交的过程等作出说明。

       对其他来自境外的证据材料,应当对其来源、提供人、提供时间以及提取人、提取时间进行审查。能够证明案件事实且符合刑事诉讼法规定的,可以作为证据使用。


       七、涉案财物的处理

       (一)公安机关侦办电信网络诈骗案件,应当随案移送涉案赃款赃物,并附清单。人民检察院提起公诉时,应一并移交受理案件的人民法院,同时就涉案赃款赃物的处理提出意见。

       (二)涉案银行账户或者涉案第三方支付账户内的款项,对权属明确的被害人的合法财产,应当及时返还。确因客观原因无法查实全部被害人,但有证据证明该账户系用于电信网络诈骗犯罪,且被告人无法说明款项合法来源的,根据刑法第六十四条的规定,应认定为违法所得,予以追缴。

       (三)被告人已将诈骗财物用于清偿债务或者转让给他人,具有下列情形之一的,应当依法追缴:

       1.对方明知是诈骗财物而收取的;

       2.对方无偿取得诈骗财物的;

       3.对方以明显低于市场的价格取得诈骗财物的;

       4.对方取得诈骗财物系源于非法债务或者违法犯罪活动的。

       他人善意取得诈骗财物的,不予追缴。


最高人民法院

最高人民检察院

公安部

2016年12月19日


二、《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》解读

主讲:最高人民法院刑三庭副庭长李睿懿 来源:法治网


      一、《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》的制定背景

  近年来,利用通讯工具、互联网等技术手段实施的电信网络诈骗犯罪活动持续高发。一些不法分子结成团伙,设置窝点,精心设计骗局,通过拨打网络改号电话、“伪基站”设备群发手机短信、网上发布诈骗信息等方式,跨区域甚至跨境大肆实施诈骗活动。电信网络诈骗犯罪是一种远程非接触性犯罪,技术含量高,时空跨度大,波及人数多,且手段隐蔽,花样翻新,较传统诈骗犯罪欺骗性更强,普通群众防不胜防。诈骗一旦得逞,往往给被骗群众造成巨大财产损失,甚至引发次生危害后果。今年以来,陆续发生了几起在校学生被骗走学费而导致猝死或自杀的案件,影响极为恶劣。围绕电信网络诈骗犯罪,还发展形成了一系列灰色产业链,如非法使用“伪基站”、“黑广播”设备、非法获取、出售、提供公民个人信息、帮助转移诈骗赃款等上下游关联违法犯罪,并不断蔓延。电信网络诈骗等犯罪严重侵犯群众财产安全和其他合法权益,严重干扰正常的电信网络秩序,严重破坏社会诚信,严重影响社会和谐稳定,实属一大社会公害。

  中央高度重视打击防范电信网络诈骗违法犯罪活动,要求惩防并举,重拳出击,深入开展打击治理专项行动,坚决有效遏制此类犯罪活动。近年来,各地各部门侦查打击、重点整治、防范治理三管齐下,取得显著成效。今年1至11月,全国共破获各类电信网络诈骗案件9.3万起,查处违法犯罪人员5.2万人,同比均成倍增长,并打掉一批境外犯罪窝点。10月份,最高人民法院、最高人民检察院、公安部、工业和信息化部、中国人民银行、中国银行业监督管理委员会联合发布《关于防范和打击电信网络诈骗犯罪的通告》(以下简称《通告》),提出了一系列源头防范的举措,明确了从严从快打击的方针,并责令犯罪分子在规定期限内投案自首。《通告》的发布,起到了教育群众、震慑犯罪的作用,社会反响热烈。

  我们也应看到,电信网络诈骗犯罪与传统诈骗犯罪相比,在各方面均呈现出新的犯罪特征,对政法机关依法打击此类犯罪,提出严峻的挑战和更高的要求。特别是在司法实践中,面临一些新的突出的法律适用问题,亟需加以解决。为进一步明确法律标准,统一执法尺度,更及时、更准确、更严厉地惩治此类犯罪,今年下半年,最高人民法院、最高人民检察院、公安部针对新型犯罪特点,结合实际情况,坚持问题导向,深入调查研究,广泛征求意见,反复研究论证,不断修改完善,依照刑法和相关司法解释的规定,联合制定出台了本《意见》。《意见》顺应人民群众的普遍期待,适应新形势下的斗争需要,提出更为明确具体的适用法律依据。我们深信,《意见》的制定出台,对于政法机关更加有力、准确、有效地打击电信网络诈骗犯罪,必将发挥重要的作用。

  二、《意见》的主要内容

  《意见》共七个部分、三十六条。分别规定了总体要求、依法严惩电信网络诈骗犯罪、全面惩处关联犯罪、准确认定共同犯罪与主观故意、依法确定案件管辖、证据的收集和审查判断、涉案财物的处理等内容。这些内容归纳起来,主要体现了四个方面的原则性要求。

  (一)坚持依法从严惩处

  这是《意见》的关键和核心。电信网络诈骗犯罪社会危害性大,人民群众反映强烈,必须坚决依法予以严惩。

  第一,根据“两高”《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《诈骗解释》)的规定,诈骗财物价值三千元至一万元以上、三万元至十万元以上的,应分别认定为诈骗“数额较大”和“数额巨大”,各地可在此幅度内确定具体数额标准。《意见》针对电信网络诈骗犯罪的性质和特点,实行全国统一数额标准和法定刑幅度底线标准。《意见》规定,电信网络诈骗财物价值三千元以上、三万元以上,应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的诈骗“数额较大”、“数额巨大”。这样规定,一方面是对电信网络诈骗犯罪体现从严惩处的精神,另一方面也考虑到,电信网络诈骗突破了传统犯罪空间范畴,基本属于跨区域犯罪,地域化色彩相对淡化,不宜再由各地自行确定具体数额标准。

  第二,《意见》将《诈骗解释》的相关内容进一步具体化,规定电信网络诈骗犯罪数额达到相应标准后,具有十项情形之一的,予以从重处罚。包括造成严重后果的,如诈骗致人自杀、死亡或者精神失常;犯罪手段恶劣的,如利用“钓鱼网站”、“木马”程序链接等进行诈骗的;以社会弱势群体为诈骗对象的,如诈骗残疾人、老年人、学生、重病患者等;诈骗特定款物的,如诈骗扶贫、救济、优抚款物;犯罪分子主观恶性较深的,如有诈骗前科又诈骗的,等等。特别应该指出,一些犯罪分子肆无忌惮,冒充司法机关等国家机关工作人员诈骗,不仅容易使人上当进而骗得巨额钱财,而且严重损害国家机关的形象和权威,必须严厉惩处。

  第三,诈骗罪属于应当依照最高人民法院《关于常见犯罪的量刑指导意见》审理的案件。《意见》遵循量刑规范化基本要求,规定人民法院适用量刑规范化审理此类案件,在确定量刑起点、基准刑时,一般应就高选择;确定宣告刑时,应当综合全案事实情节,准确把握从重、从轻量刑情节的调节幅度,保证罪责刑相适应。

  第四,电信网络诈骗犯罪具有一定的智能化和专业化色彩,有的犯罪分子长期从事这类活动,有的在受过打击处理后,仍不收手,继续实施电信网络诈骗犯罪,且手法更隐蔽,反侦查能力更强,传染面更大。为严厉打击此类犯罪分子,《意见》专门规定,对电信网络诈骗案件的被告人,要严格控制适用缓刑的范围,严格掌握适用缓刑的条件。

  第五,不法分子使用现代化智能通讯工具从事电信网络诈骗犯罪,侦查工作难度大,证据收集难度也很大。特别是涉及诈骗数额方面,有时难以全部查清。《意见》充分考虑这一情况,采取数额标准和数量标准并行。既可根据犯罪分子的诈骗数额,也可根据其实际拨打诈骗电话、发送诈骗信息的数量来定罪量刑,确保更准确、全面、客观地反映犯罪分子的罪行,进而体现罪责刑相适应。为此,《意见》规定,诈骗数额虽难以查证,但查明发送诈骗信息五千条以上、拨打诈骗电话五百人次以上的,应当认定为“其他严重情节”,以诈骗罪(未遂)定罪处罚。对于犯罪分子有意毁灭或者隐匿罪证而致难以直接认定的,《意见》进一步规定,可以根据查证属实的日拨打人次数、日发送信息条数,结合被告人实施犯罪的时间、被告人的供述等相关证据,综合予以认定。

  第六,《意见》充分考虑犯罪嫌疑人、被告人在共同犯罪中的地位作用,充分考虑犯罪嫌疑人、被告人的主观恶性和人身危险性,突出打击重点,确保打击效果。《意见》重申了刑法原则,规定对于诈骗犯罪集团的首要分子,按照集团所犯全部罪行处罚。对于其余主犯,按照其所参与或者组织、指挥的全部犯罪处罚。另外,为贯彻宽严相济刑事政策,体现严中有宽,宽以济严的要求,《意见》规定,对于诈骗犯罪集团的从犯,如果在规定期限内投案自首,积极协助抓获主犯,积极协助追赃的,司法机关就会兑现政策,依法从宽处罚。

  (二)坚持依法全面惩处

  电信网络诈骗犯罪一般都是多人共同犯罪,分工较细,环节较多,流程较长,形成较为完整的犯罪链条。通常又衍生侵犯公民个人信息,扰乱无线电通讯管理秩序,掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益等上下游关联犯罪,形成以诈骗为中心的系列犯罪产业链。对电信网络诈骗犯罪进行有效打击,必须斩断其犯罪链条,综合惩治,确保全方位打击,不留死角。

  第一,《意见》规定了扰乱无线电通讯管理秩序罪、侵犯公民个人信息罪、妨害信用卡管理罪、掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪、拒不履行信息网络安全管理义务罪、非法利用信息网络罪、帮助信息网络犯罪活动罪等各种电信网络诈骗上下游关联犯罪的处理原则,如使用非法获取的公民个人信息实施电信网络诈骗,构成犯罪的,依法进行数罪并罚。从这方面继续加强国家对公民个人信息安全的保护,严惩公然利用公民个人信息实施的犯罪活动。

  第二,电信网络诈骗犯罪分子为实现非法占有他人财物的目的,常常依靠下家为其转账、套现、取现,对此也必须坚决予以惩处。《意见》规定,为电信网络诈骗犯罪分子骗得的赃款进行转账、套现、取现的行为,应当以掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪追究刑事责任。如果有事先通谋,则以诈骗共同犯罪论处。另外,针对司法实践中存在一些实施转账、套现、取现行为的下家往往先于诈骗上家到案的情况,《意见》规定,即便电信网络诈骗犯罪嫌疑人尚未到案或案件尚未裁判,但现有证据足以证明行为人有转账、套现、取现犯罪事实的,不影响掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的认定。

  第三,实践中,还存在一些为电信网络诈骗犯罪提供犯罪工具、设备和技术支持等情况,均应依法惩处。《意见》明确规定,明知他人实施电信网络诈骗犯罪,而为他人提供公民个人信息、提供银行卡或手机卡、提供“伪基站”设备、提供互联网接入或者支付结算、提供场所或者交通等帮助行为的,以诈骗共同犯罪论处。

  第四,实践中有一些不法分子,虽然本人没有到诈骗窝点参与实施具体的诈骗行为,但其为诈骗分子撰写并提供诈骗“剧本”等,或者负责在社会上引诱、招募人员并向诈骗集团或团伙输送,本人从中牟取非法利益。这些行为,都是电信诈骗犯罪活动不可或缺的内容,危害甚大。《意见》对此明确规定,以诈骗共同犯罪论处。

  第五,针对司法实践中存在电信网络诈骗团伙成员到案时间先后不一的情况,《意见》规定,部分犯罪嫌疑人在逃,但不影响对已到案共同犯罪嫌疑人、被告人的犯罪事实认定的,可以依法先行追究已到案共同犯罪嫌疑人、被告人的刑事责任。以提高办案效率,实现司法公正,确保打击效果。

  (三)坚持全力追赃挽损

  政法机关肩负惩罚犯罪,保护人民的神圣职责。电信网络诈骗犯罪,直接侵害群众的财产权等合法权益,特别是一些普通群众的生活费、治病钱、学费等被骗走,导致这些群众的生活更加困难,精神受到打击,造成严重物质和精神损害。政法机关在依法严惩犯罪分子并加大财产刑处罚力度的同时,尽最大力量挽回被害群众的经济损失,切实维护人民群众利益。《意见》就此问题也专门作出规定。

  第一,加大财产刑适用力度。《意见》提出明确要求,对实施电信网络诈骗犯罪的被告人,应当更加注重依法适用罚金、没收财产等财产刑,加大经济上的惩罚力度,最大限度削弱犯罪分子的经济实力,最大限度剥夺犯罪分子再犯的能力。

  第二,依法追缴涉案账户内违法资金。为最大限度追赃挽损,弥补被害群众的经济损失,同时防止犯罪分子虽受到刑事处罚,但却捞到经济上的实惠,《意见》规定,对查获的涉案银行账户内权属明确的被害人的合法财产,应当及时返还;确因客观原因无法查实全部被害人,但有证据证明该账户系用于电信网络诈骗犯罪,且被告人无法说明款项合法来源的,根据刑法第六十四条的规定,应认定为违法所得,予以追缴。

  第三,依法追缴已被转移的赃款。诈骗犯罪分子作案后,会采用各种方式、手段来转移、隐匿赃款,企图对犯罪所得进行“洗白”,坐享其成。对此,《意见》明确规定,被告人已将诈骗财物用于清偿债务或者转让给他人,但他人明知是诈骗财物而收取,或者他人无偿取得诈骗财物,或者他人以明显低于市场的价格取得诈骗财物,或者他人取得诈骗财物系源于非法债务或者违法犯罪活动的,司法机关将一律依法追缴。

  (四)坚持依法准确惩处

  对电信诈骗犯罪依法严惩,必须严格证明标准,遵循法定程序,正确适用法律,才能实现司法公正,实现法律效果和社会效果的高度统一。《意见》对涉及管辖、共同犯罪和主观故意的认定、证据收集和审查判断等方面存在的突出问题作出规定,确保对电信网络诈骗犯罪准确惩处。

  第一,电信网络诈骗案件一般属于跨地域、跨境案件,甚至诈骗团伙实施的同一桩诈骗案,可能存在各个犯罪环节分布在不同地方的情况。为解决实践中出现的新问题,在坚持刑事诉讼法规定的管辖原则的前提下,有必要就电信网络诈骗案件的管辖问题作出针对性的规定。《意见》结合此类案件的特点,对电信网络诈骗犯罪的“犯罪行为发生地”、“犯罪结果发生地”作出较为全面的列举式的规定,以方便执法办案。如规定诈骗电话、信息、电子邮件等的拨打地、发送地、到达地、接受地,均属于“犯罪行为发生地”。同时,《意见》本着有利于查清犯罪事实,有利于诉讼的原则,对于公安机关并案侦查、指定立案侦查等也予以明确。为促进案件办理衔接顺畅、运转高效,《意见》还规定,公安机关立案侦查、并案侦查、指定立案侦查的案件,由该公安机关所在地的人民检察院、人民法院受理。公安机关指定立案侦查的大要案和境外案件,应事先向同级人民检察院、人民法院通报。

  第二,电信网络诈骗犯罪集团、犯罪团伙成员主观故意内容的认定,是司法实践中的难点。为明晰法律界限,方便司法机关操作,《意见》提出了认定“明知”的标准,即综合判断标准,应当结合被告人的认知能力、既往经历、行为次数、手段特征、与他人关系、获利情况、前科情况、接受调查的态度等各方面主客观因素,综合分析判断。

  第三,考虑到电信网络诈骗案件被害人数众多且难以一一取证的实际情况,《意见》规定,确因被害人人数众多等客观条件的限制,无法逐一收集被害人陈述的,可以结合已收集的被害人陈述,以及经查证属实的银行账户交易记录、第三方支付结算账户交易记录、通话记录、电子数据等证据,综合认定被害人人数及诈骗资金数额等犯罪事实。

  “两高一部”《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》新闻发布会

  [王玲]:各位有什么感兴趣的话题我们可以做一个交流。

  [中国法院手机APP记者]:请介绍一下人民法院在哪些地方惩治诈骗的经验和做法?

  [李睿懿]:人民法院作为国家的审判机关,始终高度重视打击治理电信网络诈骗犯罪,充分发挥好刑事审判职能,进一步强化法律保障,加大打击力度,在各方面做了许多的工作,取得了明显的成效。归纳起来,我觉得可以体现在以下四个方面的主要工作:

  第一,把完善法律适用作为工作的重点。2011年,最高人民法院会同最高人民检察院联合制定出台了《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》,在这个《解释》中,已经专门针对电信网络诈骗犯罪的适用法律问题有针对性地作出了一些规定,条文相对较多。今年,又会同高检院、公安部共同制定出台了本《意见》。到现在为止,我个人认为基本上解决了打击治理电信网络诈骗犯罪的法律保障问题。

  第二,把案件审理作为关键的任务抓紧、抓好、抓实。人民法院对电信网络诈骗犯罪这一近年来持续高发的犯罪活动,坚持依法从严、从快惩处,特别是对于一些诈骗数额巨大,受害群众众多,境内外勾结作案、造成严重后果的电信网络诈骗案件的犯罪分子,以及诈骗集团的首要分子,团伙主犯,诈骗惯犯、职业犯、累犯等,坚决依法从重处罚。同时,人民法院着力提高审判效率,科学调配审判力量,及时审结此类案件,积极回应社会关切。

  第三,努力将法律效果转化为社会效益,做好法制宣传工作。对于社会广泛关注的大要案,我们利用庭审直播、公开宣判等方式,以案说法,震慑犯罪,教育群众,促进形成群防群治的社会氛围。各位记者应该都知道,今年3月份,最高人民法院向社会公开发布了9起电信网络诈骗典型案件。今年9月份又向社会公开发布了4起典型案例。社会反响良好。

  第四,进一步健全完善工作机制,形成打击合力。去年以来,最高人民法院向全国各级人民法院两次发出通知,要求全国各中级人民法院以上要建立专门工作机制,统筹此类案件审理工作,进行专项统计分析,总结审判经验,不断提高审判工作水平。此外,人民法院还注重加强和检察机关、公安机关、银行、电信等部门的协调配合,配合形成各部门齐抓共管、各方面积极参与的工作格局。谢谢。

  [检察日报社记者]:这个问题提给元明副厅长。近年来电信网络诈骗犯罪非常严重,可以说愈演愈烈,检察机关采取了哪些有效措施打击此类犯罪?效果如何?

  [元明]:自从去年11月份,打击治理电信网络新型犯罪专项行动开展以来,最高人民检察院高度重视,全国检察机关全力以赴,充分履行检察职能,对电信网络诈骗这类新型犯罪给予了依法有力的打击,有效遏制了违法犯罪发展蔓延的势头,检察机关重点做了四个方面的工作。

  第一,积极安排部署专项行动相关工作。最高人民检察院的领导对于这项工作前后做出了20多次重要批示。今年5月份,高检又专门下发了《关于切实做好打击整治电信网络诈骗犯罪有关工作的通知》,要求全国各级检察机关加大对电信网络诈骗犯罪的打击力度,确保打击实效。此外积极配合部际联席会议成员单位,共同制定出台了《关于进一步防范和打击电信网络新型违法犯罪的若干意见》和《关于防范和打击电信网络诈骗犯罪的通告》,进一步做好顶层设计,实现对此类犯罪的源头治理和合力打击。

  第二,依法从快办理电信网络诈骗犯罪案件。检察机关对于电信网络诈骗案件,做到“三个一律”:一律依法快捕快诉;一律组成专班集中办理;对重点整治地区一律加大支持配合、源头治理和综合治理的力度。重大有影响的电信网络犯罪案件发生以后,我们立即启动重大敏感案件快速反应机制,做到及时报告、准确研判、应急反应、专人办理、提前介入、引导取证、快捕快诉、快速办理指定管辖。通过这些具体的工作,我们确保检察环节对这类犯罪的打击力度和效率,同时确保办案质量。

  第三,有力支持配合公安机关依法打击电信网络诈骗犯罪。9月23号,高检院与公安部联合召开典型电信网络诈骗案件剖析调研会,选取了5起典型案件,与公安、检察机关等一线办案部门的干警共同进行分析研判,集中研究电信网络诈骗犯罪的证据认定、法律适用等问题。9月30号和11月25号与公安部联合挂牌督办两批共62起重大电信网络诈骗案件。截至目前,第一批督办的21起案件中,已批准逮捕7件481人,正在审查起诉9件564人,法院已经判决4件53人。10月14日,与公安部联合召开电信网络诈骗案件重点整治、突出地区的督导会,总结全国重点整治、突出地区打击治理电信网络诈骗犯罪基本情况、存在问题和取得成效,并对相关案件办理进行现场督导和部署。

  第四,推动司法解释和指导意见的及时出台。刚才李庭长也讲到这个问题,讲到今天“两高一部”的《意见》,之前也和公安部、最高法院联合发布了相关意见,这些意见对于我们办理这类新型犯罪,在证据审查、实体认定、关联犯罪打击方面都起到很重要的作用,提供了强有力的法律武器。我就不多讲了,谢谢。

  [公安报记者]:请问一下,此次制定的《指导意见》有什么亮点,对公安机关的打击工作有什么作用?谢谢。

  [陈士渠]:公安部全程参与了《指导意见》的出台,我们和最高人民法院、最高人民检察院专门组成了一个班子,反复进行了调研。电信网络诈骗是利用通讯工具、互联网等技术手段实施诈骗的一种新型的违法犯罪,具有远程、非接触的特点。与传统犯罪中以现场为核心开展侦查的模式不同,侦办此类案件需要依靠信息流、资金流追踪才能侦破案件,锁定犯罪嫌疑人。我们国家原有的一些法律条文对侦查、起诉、审判的规定多是围绕着案发现场这一传统侦查要素而定。所以,在电信网络诈骗这种新型犯罪面前,是有一些不适应的地方,在一定程度上影响了对电信网络诈骗犯罪的打击惩治。

  近期,按照中央领导的要求,公安部会同最高人民法院、最高人民检察院,按照用足用好法律,从严从快、全链条打击的原则,以最大程度惩处涉案犯罪嫌疑人,最大限度追赃挽损,切实解决困扰基层公检法的法律难题为目标,对打击电信网络诈骗及其关联犯罪的法律适用进行了全面和深入的分析,制定了这个《意见》。我们认为,这个《意见》的出台,统一了对电信网络诈骗及其关联犯罪的理解和认识,进一步明确了有关法律条文的含义,为打击电信网络新型违法犯罪提供了有力的法律武器。

  这里面我们认为比较突出的有四点:第一,《意见》考虑到了电信网络诈骗犯罪多为跨区域、远程、非接触的犯罪。将全国各地电信网诈骗犯罪的入罪“数额较大”的标准统一为3000元以上,“数额巨大”的标准为30000元以上。同时《意见》还规定对实施电信网络诈骗犯罪的被告人裁量刑罚,在确定量刑起点、基准刑时,一般应就高选择。这个规定为从严惩处这类犯罪提供了法律依据。

  第二,明确了电信网络诈骗犯罪共同犯罪的“明知”的认定条件。因为电信网络诈骗犯罪基本上没有一个人作案的,多属于集团型、团伙型犯罪,犯罪环节多、参与人数多、犯罪团伙成员之间分工明确,受害人也很多。这些犯罪成员基本属于共同犯罪,但是如何确定犯罪成员实施共同犯罪这个“明知”,在司法实践中很困难,在这个《意见》里专门作了规定,刚才李庭长也作了介绍。应当结合被告人的认知能力、既往经历、行为次数和手段、与他人关系、获利情况,是否曾因电信网络诈骗受过处罚,是否故意规避调查等主观因素进行综合分析认定,这样基本上能够解决诈骗犯共犯的“明知”问题。因为之前很多情况下,认定不了“明知”犯罪团伙成员就没有得到应有的打击。

  第三,《意见》解决了电信网络诈骗案件管辖的问题。比如:首次明确小额多次诈骗是要立案的,是要打击的,因为在司法实践中我们发现有些犯罪分子故意规避法律,每次诈骗的数额就三五百块钱,但是骗的人特别多,按照以前的规定,三五百块钱立不了刑事案件,这次《意见》就明确,小额骗了多次的也要打击处理。

  另外对并案侦查的范围也做了扩大,并且明确在指定管辖案件中,公检法机关的分工和职责。因为现在在公安机关管辖的案件里,电信网络诈骗是需要指定管辖最多的,基本上每个案件都有指定管辖的问题,所以牵扯了公检法机关非常大的精力。《意见》就作了一些规定,实际上减少了指定管辖,有效节省了基层公检法机关侦查办案的成本。同时体现了全链条打击电信网络诈骗犯罪的工作原则,防止了分案处理和证据链条缺失导致犯罪嫌疑人遗罪、漏罪情况的发生。

  第四,《意见》确定了抽样取证的规则。办理电信网络诈骗案件,确因被害人人数众多等客观条件的限制,无法逐一收集被害人陈述的,可以结合已收集的被害人陈述以及经查证属实的银行帐户交易记录、第三方支付结算帐户交易记录、通话记录、电子数据等证据,综合认定被害人人数及诈骗资金数额等犯罪事实,这一规定解决了基层公检法机关在打击电信网络信息违法犯罪中遇到的受害人员众多,无法一一取证的工作难题。

  时间关系我是捡主要的讲,其实这个文件有11页,内容很多,我觉得这些规定对于下一步严厉惩治电信网络信息违法犯罪,提高犯罪分子的犯罪成本,包括震慑犯罪,减少发案都会发挥很好的作用。下一步我们会要求全国公安机关认真落实《意见》的有关规定,全面加大对这类犯罪打击的力度,坚决保障群众的财产权益和合法权益。

  [央视新闻记者]:这个问题还是问给公安部门,这些年电信网络诈骗案件呈上升趋势,也是高发案件,这一类的案件公安部门近些年做了哪些有效的打击,见到成效了吗?

  [陈士渠]:电信网络新型违法犯罪近年来迅猛增长,给群众财产权益造成严重的危害,而且今年有几名学生被骗之后出现死亡,也就是说这类犯罪的危害不仅是谋财,而且害命,所以公安部始终高度重视对这类犯罪的打击。在2015年6月,经国务院批准,由公安部牵头,工业和信息化部、人民银行、银监会等23个成员单位参与,建立了国务院打击治理电信网络新型违法犯罪工作的部际联席会议制度,最高人民法院、最高人民检察院也是我们的成员单位。联席会议在2015年11月就部署开展了全国的专项打击行动,专项行动以来,各地精心组织、周密安排,各级公安机关以打开路,重拳出击,各个成员单位综合施策,齐抓共管,取得了明显的战果。从去年11月到目前,全国共破获各类电信网络诈骗案件11.5万起,查处违法犯罪人员5.5万名,打掉犯罪团伙7700个,捣毁诈骗窝点8200个,缴获涉案银行卡10.5万张,手机卡12.8万张,收缴赃款赃物价值人民币23.8亿元。

  在加大打击力度的同时,公安部在部省市三级公安机关建立了反电信网络诈骗中心,强化电信网络诈骗案件受理处置工作,建立完善防范、打击、治理一体运行的实战机制。联合人民银行建立了紧急止付的机制,目前已经成功止支付了7.3万笔11亿元。联合工信部建立了诈骗电话关停机制,共关停诈骗电话80多万部,只要是电话涉及诈骗就全部关停,而且要追查。联合银监会出台了《电信网络新型违法犯罪案件冻结资金返还若干规定》和实施细则,目前已经返还了1.3亿元人民币给受害人。

  我们会同最高人民法院、最高人民检察院出台了办理电信网络诈骗案件的《意见》,这个《意见》为严厉打击此类犯罪提供了强有力的法律武器。今后,全国公安机关将会同有关部门进一步加大打击整治的力度,强化各项工作措施的落实,侦查打击、重点整治和防范治理三管齐下,全面深入的推进专项行动,坚决把电信网络诈骗案件高发多发的势头打下去。

  [中国日报记者]:想问一下检察机关,这个意见出台之后,检察机关在《意见》方面会有哪些进一步的措施?谢谢。

  [元明]:《意见》出台以后,各级检察机关将认真贯彻执行,切实履行检察职能,积极参加打击电信网络诈骗犯罪专项行动,及时依法批捕、起诉,加强检察监督,切实保障人民群众生命财产的安全。我想重点说三件事情。

  第一,抓好《意见》学习贯彻工作,这个很紧迫,我们准备尽快举办一个专题的培训班,还有其他方式,帮助检察干警吃透《意见》的精神、内容和一些要求。统一认识,进一步提升办理此类案件的证据审查,事实认定和法律适用能力,确保对电信网络诈骗犯罪给予依法、及时、精准、余有力地打击。

  第二,组织编写办案证据的指引,因为最高检察院已经出台了在批捕起诉环节的50多个罪名办案指引,主要是证据上的指引,进一步明确此类案件审查逮捕、审查起诉证据标准,进一步规范、精细办理案件,确保办案质量和效率。

  第三,挂牌督办一些案件,对重大的电信网络诈骗案件,特别是涉及人员众多,涉及金额巨大,以及社会影响恶劣的,在去年两批挂牌督办的案件基础上,与公安部继续采取联合挂牌督办的机制,由各地检察机关组织精干力量集中精力办理。在确保办案质量的情况下,依法快捕快诉,遏制此类犯罪高发的态势。高检院也将及时派员现场指导,督办重大案件,进一步加强专项打击力度。

  [经济日报记者]:现在很多电信诈骗都是向精准诈骗的方向发展,其中一个重要的原因是个人信息的泄露,对于这种侵犯个人信息的违法犯罪,最高法院将会有一些什么样的针对性举措?请您介绍一下。谢谢。

  [李睿懿]:你提的这个问题很重要。当前,非法获取、买卖、提供公民个人信息违法犯罪活动比较猖獗。一些不法分子利用网络、QQ群、微信等兜售、购买公民的出行记录、通讯记录、消费记录、医疗状况、社交活动等公民个人信息,有的甚至公然买卖、提供公民的手机定位信息、车辆轨迹、住宿记录等公民个人敏感信息,所涉内容之广、数量之众,触目惊心。侵犯公民个人信息不仅是电信网络诈骗犯罪的上游犯罪、源头犯罪,同时还引发、诱发了一些其他严重违法犯罪活动。比如它也可能成为敲诈勒索犯罪、绑架罪的上游犯罪,起到了极为恶劣的作用。这种现象引起中央和有关部门的高度重视,已经并且正在采取各方面措施予以打击治理。

  2013年,最高人民法院会同最高人民检察院、公安部联合发布了《关于惩处侵害公民个人信息犯罪活动的通知》,对出售、非法提供公民个人信息罪的犯罪主体、公民个人信息的范围、行为方式的认定以及单位犯罪等法律适用问题作出了细化规定。大家都知道,去年全国人大常委会通过了《刑法修正案(九)》,对刑法第二百五十三条作出了修改。这次“两高一部”在制定《意见》的时候,正如我前面所提到的,对于涉及到的侵犯公民个人信息犯罪也一并作出了相应规定。

  借此机会我还想告诉大家,目前最高人民法院、最高人民检察院正在抓紧制定关于侵犯公民个人信息犯罪的司法解释,可望尽快出台。我相信,这个司法解释出台以后,将为更有力地依法打击侵犯公民个人信息犯罪活动,提供更力有效的法律武器。谢谢。




三、公安部办公厅

关于传发《公安机关侦办电信诈骗案件工作机制(试行)》的通知

各省、自治区、直辖市公安厅、局,新疆生产建设兵团公安局:

经报部领导批准同意,现将《公安机关侦办电信诈骗案件工作机制(试行)》印发给你们,请结合本地实际,认真贯彻执行。

各地执行情况及工作中遇到的问题,请及时报部刑侦局。

公安部办公厅

2016年3月14日




公安机关侦办电信诈骗案件工作机制(试行)

为进一步规范侦办电信诈骗案件工作程序,明确工作责任,不断提高公安机关的侦查破案能力和执法办案水平,努力实现“两降两升”(电信诈骗案件发案数、群众损失数明显下降、破获案件数、查处违法犯罪人员数明显上升)目标,特制定本机制。

一、明确职责任务

1、电信诈骗案件由各级刑侦部门统一负责侦办,网安、技侦、科信部门负责提供技术支撑,法制部门负责提供法律支撑,指挥中心、派出所等负责做好接警工作,其他警种、部门负责配合做好相关工作。

2、境外电信诈骗案件由公安部刑侦局统一负责组织侦办;境内电信诈骗案件由各省级刑侦部门负责组织侦办,重大、疑难、复杂的案件由公安部刑侦局直接组织侦办。

3、境内电信诈骗案件,窝点地在重点整治地区的(目前为河北省丰宁县、福建省龙岩市新罗区、江西省余干县、湖南省双峰县、广东省茂名市电白区、广西自治区宾阳县、海南省儋州市等7个地方),由重点地区的省级刑侦部门承担案件侦办主要责任,地市级刑侦部门承担具体侦办任务。窝点地不在重点整治地区的,由窝点地和汇款地刑侦部门协商确定案件主侦单位,经协商无法达成一致意见的,由两地所属的共同上级刑侦部门指定管辖。重大案件,由公安部刑侦局指定主侦单位。

4、主侦单位承担破案主要责任,具体负责案件的研判串并、落地侦查、统一抓捕、整体移诉等工作。协办地公安机关负责做好受理立案、信息收集、录入上报、制作卷宗等工作。主侦单位和协办地公安机关要加强协作配合。

5、主侦单位要对诈骗犯罪团伙进行立案,并负责侦办该团伙所涉全部案件。

二、快速接警止付

6、实行“谁接警、谁录入、谁负责”。公安机关刑警队、派出所在接报电信诈骗案件后,要第一时间问清涉案的一级账户(诈骗分子要求汇款人汇入的账户),并尽快(至迟不超过30分钟)将简要案情和一级账户的账号、姓名录入侦办平台。对与电信诈骗案件无关的账户,一律不得录入侦办平台。

7、2016年6月1日前,由公安部刑侦局实时审核各地接警录入侦办平台的涉案账户信息,开展紧急止付、快速查询冻结工作。6月1日,人民银行、银监会和公安部资金查控平台上线运行后,由各省级刑侦部门实时审核侦办平台录入的涉案账户信息,承担涉案资金紧急止付、快速查询冻结工作。

8、2016年6月1日前,资金流查询工作由公安部刑侦局负责。6月1日后,由各省级刑侦部门负责,根据一级账户拓展查询二级、三级账户等资金流向,直至该款项冻结或取款消费,并将取款ATM机终端号、POS机终端号、取款地点、银联交易信息等录入平台。

三、确定犯罪窝点

9、汇款地县级刑侦部门负责案件的受理、立案工作。公安机关派出所、责任区刑警队接警止付后,通过平台将案件信息推送至汇款地同级刑侦部门。

10、汇款地县级刑侦部门要根据案件类型,在2天内将案件情况、线索信息录入侦办平台对应的案件模块。

11、汇款地地市级刑侦部门接到平台上推送的本地案件发案情况后,要在网安、技侦部门的协助下,及时开展追踪溯源工作,并在4天内将获取的涉案电话号码、QQ号码、微信号码、邮箱地址以及登录IP 地址等信息录入侦办平台。其中,涉案QQ号码、微信号码、邮箱、登陆IP地址等网络信息调查,由汇款地地市级网安部门负责;涉案手机、座机、商务总机号码等信息调查,由汇款地地市级技侦部门负责。

12、公安部刑侦局对平台录入的信息进行研判,发现诈骗窝点在境外的,由公安部刑侦局负责研判串并和侦查打击;发现诈骗窝点在境内的,交给诈骗窝点所在地的省级刑侦部门,由其负责开展研判串并和侦查打击。

四、集中研判侦查

13、各级公安机关要坚持应采必采、应录必录,确保将案件涉及的全部线索和信息及时、准确地录入侦办平台。

14、各级刑侦部门要对案件涉及的资金流、信息流、人员流、灰色产业链开展全链条研判,力争将案件涉及的线索和人员全部梳理清楚。境内案件,由犯罪窝点地省级刑侦部门负责组织开展研判,串并全国案件。境外案件,由公安部负责开展研判,串并案件。一般案件要在5天内完成研判任务,重大案件在10天内完成研判任务,最长不得超过15天。

15、案件主侦单位和协办单位要根据研判成果,加强侦查经营,落地查找犯罪窝点,确定作案成员,串并核实案件,收集固定证据,实现“定人、定案、定位”。

五、统一抓捕移诉

16、境内案件,由省、市公安机关组织抓捕;境外案件,由公安部指定有关地方公安机关组成工作组赴境外进行抓捕。

17、各地公安机关在抓捕过程中,要服从上级公安机关统一指挥,不得擅自行动。抓捕时要按照取证指引的要求,对抓捕现场的物证、书证、电子物证等证据进行勘验和采集,制作相关法律文书,并在2天内将上述信息汇总后录入平台。

18、公安部刑侦局统一负责台湾幕后组织者和骨干的研判抓捕工作。

19、境内案件,由省级公安机关指定主办地整体移诉;境外案件,由公安部指定主办地整体移诉。各涉案地公安机关要将抓获的犯罪嫌疑人和案件证据材料移送给主办地。

20、各级公安机关在案件侦办过程中,要强化赃款追缴工作,并依法及时返还受害人。

六、强化法律保障

21、各级公安机关要积极与检、法部门沟通,统一执法思想,统一证据标准,确保打击质量。

22、对抓获的涉嫌电信诈骗的人员,达到刑事立案追诉标准的要坚决从严从快惩处;属于违反治安管理行为的,依法予以治安管理处罚。

七、强化人员管控

23、各级公安机关对电信诈骗的前科人员和有违法犯罪嫌疑的重点人员要强化调查控制,主动干预,减少境外电信诈骗窝点话务员的来源。公安部和各地公安机关要建立电信诈骗违法犯罪人员信息库,实行积分预警、动态管控。

24、各级公安机关刑侦部门要根据工作需要,依法将有前科的电信诈骗违法犯罪人员报列为法定不批准出境人员或边控人员。出入境管理部门要做好上述人员的出入境管控工作,并配合刑侦部门建立数据模型,加强分析比对,及时发现嫌疑人员。

25、各级刑侦部门要在重点城市的重点旅行社中建立特情、耳目,及时发现嫌疑人员。

八、加强情况通报和考核奖惩

26、部、省两级公安机关要挂牌督办一批重大有影响的电信诈骗案件,并给予专家、资源、技术等支持。

27、部、省两级公安机关要建立每周通报制度,重点通报电信诈骗案件信息录入、立案数、破获案件数、铲除犯罪窝点数、抓获人员数、紧急止付和挽回损失数等情况。

28、对于接警信息不录入、录入不及时、录入不准确,不立案或者侦破不力造成严重后果的,依法依规追究有关人员责任。

29、公安部制定考核奖惩制度,主要考核各地破获案件数、查处违法犯罪人员数,考核实行主侦地和协办地双计分制。

九、附则

30、本机制中电信诈骗案件是指通过电话、短信、网络等方式诈骗公私财物的案件,本机制中电信诈骗案件汇款地是指被骗人资金汇出地,本机制中电信诈骗案件窝点地是指犯罪分子实施诈骗犯罪行为时的所在地。

31、本机制中的电信诈骗案件侦办平台(以下简称侦办平台,公安网链接地址:http://dyfz.xz.ga/)主要功能是为各级公安机关录入信息、开展研判提供支撑。公安部向各级公安机关刑警队、派出所开放侦办平台相应权限。





四、最高人民检察院

关于印发《检察机关办理电信网络诈骗案件指引》的通知

高检发侦监字〔2018〕12号


各省、自治区、直辖市人民检察院,新疆生产建设兵团人民检察院:

《检察机关办理电信网络诈骗案件指引》已经2018年8月24日最高人民检察院第十三届检察委员会第五次会议通过,现印发你们,供参考。

最 高 人 民 检 察 院

2018年11月9日


检察机关办理电信网络诈骗案件指引


目   次

一、审查证据的基本要求

(一)审查逮捕

(二)审查起诉

二、需要特别注意的问题

(一)电信网络诈骗犯罪的界定

(二)犯罪形态的审查

(三)诈骗数额及发送信息、拨打电话次数的认定

(四)共同犯罪及主从犯责任的认定

(五)关联犯罪事前通谋的审查

(六)电子数据的审查

(七)境外证据的审查

三、社会危险性及羁押必要性审查

(一)审查逮捕

(二)审查起诉

电信网络诈骗犯罪,是指以非法占有为目的,利用电话、短信、互联网等电信网络技术手段,虚构事实,设置骗局,实施远程、非接触式诈骗,骗取公私财物的犯罪行为。根据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(法释〔2011〕7号)(以下简称《解释》)、《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》(法发〔2016〕32号)(以下简称《意见》),办理电信网络诈骗案件除了要把握普通诈骗案件的基本要求外,还要特别注意以下问题:一是电信网络诈骗犯罪的界定;二是犯罪形态的审查;三是诈骗数额及发送信息、拨打电话次数的认定;四是共同犯罪及主从犯责任的认定;五是关联犯罪事前通谋的审查;六是电子数据的审查;七是境外证据的审查。

一、审查证据的基本要求

(一)审查逮捕

1. 有证据证明发生了电信网络诈骗犯罪事实

(1)证明电信网络诈骗案件发生

证据主要包括:报案登记、受案登记、受案笔录、立案决定书、破案经过、证人证言、被害人陈述、犯罪嫌疑人供述和辩解、被害人银行开户申请、开户明细单、银行转账凭证、银行账户交易记录、银行汇款单、网银转账记录、第三方支付结算交易记录、手机转账信息等证据。跨国电信网络诈骗还可能需要有国外有关部门出具的与案件有关的书面材料。

(2)证明电信网络诈骗行为的危害结果

①证明诈骗数额达到追诉标准的证据:证人证言、被害人陈述、犯罪嫌疑人供述和辩解、银行转账凭证、汇款凭证、转账信息、银行卡、银行账户交易记录、第三方支付结算交易记录以及其他与电信网络诈骗关联的账户交易记录、犯罪嫌疑人提成记录、诈骗账目记录等证据以及其它有关证据。

②证明发送信息条数、拨打电话次数以及页面浏览量达到追诉标准的证据:QQ、微信、skype等即时通讯工具聊天记录、CDR电话清单、短信记录、电话录音、电子邮件、远程勘验笔录、电子数据鉴定意见、网页浏览次数统计、网页浏览次数鉴定意见、改号软件、语音软件的登录情况及数据、拨打电话记录内部资料以及其他有关证据。

2. 有证据证明诈骗行为是犯罪嫌疑人实施的

(1)言词证据:证人证言、被害人陈述、犯罪嫌疑人供述和辩解等,注意审查犯罪嫌疑人供述的行为方式与被害人陈述的被骗方式、交付财物过程或者其他证据是否一致。对于团伙作案的,要重视对同案犯罪嫌疑人供述和辩解的审查,梳理各个同案犯罪嫌疑人的指证是否相互印证。

(2)有关资金链条的证据:银行转账凭证、交易流水、第三方支付交易记录以及其他关联账户交易记录、现场查扣的书证、与犯罪关联的银行卡及申请资料等,从中审查相关银行卡信息与被害人存款、转移赃款等账号有无关联,资金交付支配占有过程;犯罪嫌疑人的短信以及QQ、微信、skype等即时通讯工具聊天记录,审查与犯罪有关的信息,是否出现过与本案资金流转有关的银行卡账号、资金流水等信息。要注意审查被害人转账、汇款账号、资金流向等是否有相应证据印证赃款由犯罪嫌疑人取得。对诈骗集团租用或交叉使用账户的,要结合相关言词证据及书证、物证、勘验笔录等分析认定。   

(3)有关信息链条的证据:侦查机关远程勘验笔录,远程提取证据笔录,CDR电话清单、查获的手机IMEI串号、语音网关设备、路由设备、交换设备、手持终端等。要注意审查诈骗窝点物理IP地址是否与所使用电话CDR数据清单中记录的主叫IP地址或IP地址所使用的线路(包括此线路的账号、用户名称、对接服务器、语音网关、手持终端等设备的IP配置)一致,电话CDR数据清单中是否存在被害人的相关信息资料,改号电话显示号码、呼叫时间、电话、IP地址是否与被害人陈述及其它在案证据印证。在电信网络诈骗窝点查获的手机IMEI串号以及其他电子作案工具,是否与被害人所接到的诈骗电话显示的信息来源一致。

(4)其他证据:跨境电信网络诈骗犯罪案件犯罪嫌疑人出入境记录、户籍证明材料、在境外使用的网络设备及虚拟网络身份的网络信息,证明犯罪嫌疑人出入境情况及身份情况。诈骗窝点的纸质和电子账目报表,审查时间、金额等细节是否与被害人陈述相互印证。犯罪过程中记载被害人身份、诈骗数额、时间等信息的流转单,审查相关信息是否与被害人陈述、银行转账记录等相互印证。犯罪嫌疑人之间的聊天记录、诈骗脚本、内部分工、培训资料、监控视频等证据,审查犯罪的具体手法、过程。购买作案工具和资源(手机卡、银行卡、POS机、服务器、木马病毒、改号软件、公民个人信息等)的资金流水、电子数据等证据。

3. 有证据证明犯罪嫌疑人具有诈骗的主观故意

(1)证明犯罪嫌疑人主观故意的证据:犯罪嫌疑人的供述和辩解、证人证言、同案犯指证;诈骗脚本、诈骗信息内容、工作日记、分工手册、犯罪嫌疑人的具体职责、地位、参与实施诈骗行为的时间等;赃款的账册、分赃的记录、诈骗账目记录、提成记录、工作环境、工作形式等;短信、QQ、微信、skype等即时通讯工具聊天记录等,审查其中是否出现有关诈骗的内容以及诈骗专门用的黑话、暗语等。

(2)证明提供帮助者的主观故意的证据:提供帮助犯罪嫌疑人供述和辩解、电信网络诈骗犯罪嫌疑人的指证、证人证言;双方短信以及QQ、微信、skype等即时通讯工具聊天记录等信息材料;犯罪嫌疑人的履历、前科记录、行政处罚记录、双方资金往来的凭证、犯罪嫌疑人提供帮助、协助的收益数额、取款时的监控视频、收入记录、处罚判决情况等。

(二)审查起诉

除审查逮捕阶段证据审查基本要求之外,对电信网络诈骗案件的审查起诉工作还应坚持“犯罪事实清楚,证据确实、充分”的标准,保证定罪量刑的事实都有证据证明;据以定案的证据均经法定程序查证属实;综合全案证据,对所认定的事实均已排除合理怀疑。

1. 有确实充分的证据证明发生了电信网络诈骗犯罪事实

(1)证明电信网络诈骗事实发生。除审查逮捕要求的证据类型之外,跨国电信网络诈骗还需要有出入境记录、飞机铁路等交通工具出行记录,必要时需国外有关部门出具的与案件有关的书面证据材料,包括原件、翻译件、使领馆认证文件等。

(2)证明电信网络诈骗行为的危害结果

①证明诈骗数额达到追诉标准的证据:能查清诈骗事实的相关证人证言、被害人陈述、犯罪嫌疑人供述和辩解、银行账户交易明细、交易凭证、第三方支付结算交易记录以及其他与电信网络诈骗关联的账户交易记录、犯罪嫌疑人的诈骗账目记录以及其它有关证据。

需要特别注意“犯罪数额接近提档”的情形。当诈骗数额接近“数额巨大”“数额特别巨大”的标准(一般掌握在80%以上,即达到2.4万元、40万元),根据《解释》和《意见》的规定,具有《意见》第二条第二款“酌情从重处罚”十种情形之一的,应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“其他严重情节”“其他特别严重情节”,提高一档量刑。

②证明发送信息条数、拨打电话次数以及页面浏览量达到追诉标准的证据类型与审查逮捕的证据类型相同。

2. 有确实充分的证据证明诈骗行为是犯罪嫌疑人实施的

(1)有关资金链条的证据。重点审查被害人的银行交易记录和犯罪嫌疑人持有的银行卡及账号的交易记录,用于查明被害人遭受的财产损失及犯罪嫌疑人诈骗的犯罪数额;重点审查犯罪嫌疑人的短信,以及QQ、微信、skype等即时通讯工具聊天记录,用于查明是否出现涉案银行卡账号、资金流转等犯罪信息,赃款是否由犯罪嫌疑人取得。此外,对诈骗团伙或犯罪集团租用或交叉使用多层级账户洗钱的,要结合资金存取流转的书证、监控录像、辨认笔录、证人证言、被害人陈述、犯罪嫌疑人供述和辩解等证据分析认定。

(2)有关人员链条的证据。电信网络诈骗多为共同犯罪,在审查刑事责任年龄、刑事责任能力方面的证据基础上,应重点审查犯罪嫌疑人供述和辩解、手机通信记录等,通过自供和互证,以及与其他证据之间的相互印证,查明各自的分工和作用,以区分主、从犯。对于分工明确、有明显首要分子、较为固定的组织结构的三人以上固定的犯罪组织,应当认定为犯罪集团。

言词证据及有关信息链条的证据与审查逮捕的证据类型相同。

3. 有确实充分的证据证明犯罪嫌疑人具有诈骗的主观故意

证明犯罪嫌疑人及提供帮助者主观故意的证据类型同审查逮捕证据类型相同。需要注意的是,由于犯罪嫌疑人各自分工不同,其供述和辩解也呈现不同的证明力。一般而言,专门行骗人对于单起事实的细节记忆相对粗略,只能供述诈骗的手段和方式;专业取款人对于取款的具体细目记忆也粗略,只能供述大概经过和情况,重点审查犯罪手段的同类性、共同犯罪人之间的关系及各自分工和作用。

二、需要特别注意的问题

在电信网络诈骗案件审查逮捕、审查起诉中,要根据相关法律、司法解释等规定,结合在案证据,重点注意以下问题:

(一)电信网络诈骗犯罪的界定

1. 此罪彼罪

在一些案件中,尤其是利用网络钓鱼、木马链接实施犯罪的案件中,既存在虚构事实、隐瞒真相的诈骗行为,又可能存在秘密窃取的行为,关键要审查犯罪嫌疑人取得财物是否基于被害人对财物的主动处分意识。如果行为人通过秘密窃取的行为获取他人财物,则应认定构成盗窃罪;如果窃取或者骗取的是他人信用卡资料,并通过互联网、通讯终端等使用的,根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(法释[2009]19号),则可能构成信用卡诈骗罪;如果通过电信网络技术向不特定多数人发送诈骗信息后又转入接触式诈骗,或者为实现诈骗目的,线上线下并行同时进行接触式和非接触式诈骗,应当按照诈骗取财行为的本质定性,虽然使用电信网络技术但被害人基于接触被骗的,应当认定普通诈骗;如果出现电信网络诈骗和合同诈骗、保险诈骗等特殊诈骗罪名的竞合,应依据刑法有关规定定罪量刑。

2. 追诉标准低于普通诈骗犯罪且无地域差别

追诉标准直接决定了法律适用问题甚至罪与非罪的认定。《意见》规定,利用电信网络技术手段实施诈骗,诈骗公私财物价值三千元以上的,认定为刑法第二百六十六条规定的“数额较大”。而《解释》规定,“诈骗公私财物价值三千元至一万元以上的,认定为刑法第二百六十六条规定的“数额较大”。因此,电信网络诈骗的追诉标准要低于普通诈骗的追诉标准,且全国统一无地域差别,即犯罪数额达到三千元以上、三万元以上、五十万元以上的,应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“数额较大”“数额巨大”“数额特别巨大”。

(二)犯罪形态的审查

1. 可以查证诈骗数额的未遂

电信网络诈骗应以被害人失去对被骗钱款的实际控制为既遂认定标准。一般情形下,诈骗款项转出后即时到账构成既遂。但随着银行自助设备、第三方支付平台陆续推出“延时到账”“撤销转账”等功能,被害人通过自助设备、第三方支付平台向犯罪嫌疑人指定账户转账,可在规定时间内撤销转账,资金并未实时转出。此种情形下被害人并未对被骗款项完全失去控制,而犯罪嫌疑人亦未取得实际控制,应当认定为未遂。

2. 无法查证诈骗数额的未遂

根据《意见》规定,对于诈骗数额难以查证的,犯罪嫌疑人发送诈骗信息五千条以上,或者拨打诈骗电话五百人次以上,或者在互联网上发布诈骗信息的页面浏览量累计五千次以上,可以认定为诈骗罪中“其他严重情节”,以诈骗罪(未遂)定罪处罚。具有上述情形,数量达到相应标准十倍以上的,应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他特别严重情节”,以诈骗罪(未遂)定罪处罚。

(三)诈骗数额及发送信息、拨打电话次数的认定

1. 诈骗数额的认定

(1)根据犯罪集团诈骗账目登记表、犯罪嫌疑人提成表等书证,结合证人证言、犯罪嫌疑人供述和辩解等言词证据,认定犯罪嫌疑人的诈骗数额。

(2)根据经查证属实的银行账户交易记录、第三方支付结算账户交易记录、通话记录、电子数据等证据,结合已收集的被害人陈述,认定被害人人数及诈骗资金数额。

(3)对于确因客观原因无法查实全部被害人,尽管有证据证明该账户系用于电信网络诈骗犯罪,且犯罪嫌疑人无法说明款项合法来源的,也不能简单将账户内的款项全部推定为“犯罪数额”。要根据在案其他证据,认定犯罪集团是否有其他收入来源,“违法所得”有无其他可能性。如果证据足以证实“违法所得”的排他性,则可以将“违法所得”均认定为犯罪数额。

(4)犯罪嫌疑人为实施犯罪购买作案工具、伪装道具、租用场地、交通工具甚至雇佣他人等诈骗成本不能从诈骗数额中扣除。对通过向被害人交付一定货币,进而骗取其信任并实施诈骗的,由于货币具有流通性和经济价值,该部分货币可以从诈骗数额中扣除。

2. 发送信息、拨打电话次数的认定

(1)拨打电话包括拨出诈骗电话和接听被害人回拨电话。反复拨打、接听同一电话号码,以及反复向同一被害人发送诈骗信息的,拨打、接听电话次数、发送信息条数累计计算。

(2)被害人是否接听、接收到诈骗电话、信息不影响次数、条数计算。

(3)通过语音包发送的诈骗录音或通过网络等工具辅助拔出的电话,应当认定为拨打电话。

(4)发送信息条数、拨打电话次数的证据难以收集的,可以根据经查证属实的日发送信息条数、日拨打人次数,结合犯罪嫌疑人实施犯罪的时间、犯罪嫌疑人的供述等相关证据予以认定。

(5)发送信息条数和拨打电话次数在法律及司法解释未明确的情况下不宜换算累加。

(四)共同犯罪及主从犯责任的认定

1. 对于三人以上为实施电信网络诈骗而组成的较为固定的犯罪组织,应当依法认定为犯罪集团。对于犯罪集团的首要分子,按照集团所犯全部犯罪处罚,并且对犯罪集团中组织、指挥、策划者和骨干分子依法从严惩处。

2. 对于其余主犯,按照其所参与或者组织、指挥的全部犯罪处罚。多人共同实施电信网络诈骗,犯罪嫌疑人、被告人应对其参与期间该诈骗团伙实施的全部诈骗行为承担责任。

3. 对于部分被招募发送信息、拨打电话的犯罪嫌疑人,应当对其参与期间整个诈骗团伙的诈骗行为承担刑事责任,但可以考虑参与时间较短、诈骗数额较低、发送信息、拨打电话较少,认定为从犯,从宽处理。

4. 对于专门取款人,由于其可在短时间内将被骗款项异地转移,对诈骗既遂起到了至关重要的作用,也大大增加了侦查和追赃难度,因此应按其在共同犯罪中的具体作用进行认定,不宜一律认定为从犯。

(五)关联犯罪事前通谋的审查

根据《意见》规定,明知是电信网络诈骗犯罪所得及其产生的收益,通过使用销售点终端机具(POS机)刷卡套现等非法途径,协助转换或者转移财物等五种方式转账、套现、取现的,需要与直接实施电信网络诈骗犯罪嫌疑人事前通谋的才以共同犯罪论处。因此,应当重点审查帮助转换或者转移财物行为人是否在诈骗犯罪既遂之前与实施诈骗犯罪嫌疑人共谋或者虽无共谋但明知他人实施犯罪而提供帮助。对于帮助者明知的内容和程度,并不要求其明知被帮助者实施诈骗行为的具体细节,其只要认识到对方实施诈骗犯罪行为即可。审查时,要根据犯罪嫌疑人的认知能力、既往经历、行为次数和手段、与他人关系、获利情况、是否曾因电信网络诈骗受过处罚以及是否故意规避调查等主客观因素分析认定。

(六)电子数据的审查

1. 电子数据真实性的审查

(1)是否移送原始存储介质;在原始存储介质无法封存、不便移动时,有无说明原因,并注明收集、提取过程及原始存储介质的存放地点或者电子数据的来源等情况。

(2)电子数据是否具有数字签名、数字证书等特殊标识。

(3)电子数据的收集、提取过程是否可以重现。

(4)电子数据如有增加、删除、修改等情形的,是否附有说明。

(5)电子数据的完整性是否可以保证。

2. 电子数据合法性的审查

(1)收集、提取电子数据是否由二名以上侦查人员进行,取证方法是否符合相关技术标准。

(2)收集、提取电子数据,是否附有笔录、清单,并经侦查人员、电子数据持有人(提供人)、见证人签名或者盖章;没有持有人(提供人)签名或者盖章的,是否注明原因;对电子数据的类别、文件格式等是否注明清楚。

(3)是否依照有关规定由符合条件的人员担任见证人,是否对相关活动进行录像。

(4)电子数据检查是否将电子数据存储介质通过写保护设备接入到检查设备;有条件的,是否制作电子数据备份,并对备份进行检查;无法制作备份且无法使用写保护设备的,是否附有录像。

(5)通过技术侦查措施,利用远程计算机信息系统进行网络远程勘验收集到电子数据,作为证据使用的,是否随案移送批准采取技术侦查措施的法律文书和所收集的证据材料,是否对其来源等作出书面说明。

(6)对电子数据作出鉴定意见的鉴定机构是否具有司法鉴定资质。

3. 电子数据的采信

(1)经过公安机关补正或者作出合理解释可以采信的电子数据:未以封存状态移送的;笔录或者清单上没有侦查人员、电子数据持有人(提供人)、见证人签名或者盖章的;对电子数据的名称、类别、格式等注明不清的;有其他瑕疵的。

(2)不能采信的电子数据:电子数据系篡改、伪造或者无法确定真伪的;电子数据有增加、删除、修改等情形,影响电子数据真实性的;其他无法保证电子数据真实性的情形。

(七)境外证据的审查

1. 证据来源合法性的审查

境外证据的来源包括:外交文件(国际条约、互助协议);司法协助(刑事司法协助、平等互助原则);警务合作(国际警务合作机制、国际刑警组织)。

由于上述来源方式均需要有法定的程序和条件,对境外证据的审查要注意:证据来源是否是通过上述途径收集,审查报批、审批手续是否完备,程序是否合法;证据材料移交过程是否合法,手续是否齐全,确保境外证据的来源合法性。

2. 证据转换的规范性审查

对于不符合我国证据种类和收集程序要求的境外证据,侦查机关要重新进行转换和固定,才能作为证据使用。注重审查:

(1)境外交接证据过程的连续性,是否有交接文书,交接文书是否包含接收证据。

(2)接收移交、开箱、登记时是否全程录像,确保交接过程的真实性,交接物品的完整性。

(3)境外证据按照我国证据收集程序重新进行固定的,依据相关规定进行,注意证据转换过程的连续性和真实性的审查。

(4)公安机关是否对境外证据来源、提取人、提取时间或者提供人、提供时间以及保管移交的过程等作出说明,有无对电子数据完整性等专门性问题的鉴定意见等。

(5)无法确认证据来源、证据真实性、收集程序违法无法补正等境外证据应予排除。

3. 其他来源的境外证据的审查    通过其他渠道收集的境外证据材料,作为证据使用的,应注重对其来源、提供人、提供时间以及提取人、提取时间进行审查。能够证明案件事实且符合刑事诉讼法规定的,可以作为证据使用。

三、社会危险性及羁押必要性审查

(一)审查逮捕

符合下列情形之一的,可以结合案件具体情况考虑认定犯罪嫌疑人具有社会危险性,有羁押必要:

1. 《最高人民检察院、公安部关于逮捕社会危险性条件若干问题的规定(试行)》(高检会〔2015〕9号)规定的具有社会危险性情节的。

2. 犯罪嫌疑人是诈骗团伙的首要分子或者主犯。对于首要分子,要重点审查其在电信网络诈骗集团中是否起到组织、策划、指挥作用。对于其他主犯,要重点审查其是否是犯意的发起者、犯罪的组织者、策划者、指挥者、主要责任者,是否参与了犯罪的全过程或关键环节以及在犯罪中所起的作用:诈骗团伙的具体管理者、组织者、招募者、电脑操盘人员、对诈骗成员进行培训的人员以及制作、提供诈骗方案、术语清单、语音包、信息的人员可以认定为主犯;取款组、供卡组、公民个人信息提供组等负责人,对维持诈骗团伙运转起着重要作用的,可以认定为主犯;对于其他实行犯是否属于主犯,主要通过其参加时段实施共同犯罪活动的程度、具体罪行的大小、对造成危害后果的作用等来认定。

3. 有证据证明犯罪嫌疑人实施诈骗行为,犯罪嫌疑人拒不供认或者作虚假供述的。

4. 有证据显示犯罪嫌疑人参与诈骗且既遂数额巨大、被害人众多,诈骗数额等需进一步核实的。

5. 有证据证明犯罪嫌疑人参与诈骗的时间长,应当明知诈骗团伙其他同案犯犯罪事实的,但犯罪嫌疑人拒绝指证或虚假指证的。

6. 其他具有社会危险性或羁押必要的情形。

在犯罪嫌疑人罪行较轻的前提下,根据犯罪嫌疑人在犯罪团伙中的地位、作用、参与时间、工作内容、认罪态度、悔罪表现等情节,结合案件整体情况,依据主客观相一致原则综合判断犯罪嫌疑人的社会危险性或者羁押必要性。在犯罪嫌疑人真诚认罪悔罪,如实供述且供述稳定的情况下,有下列情形的可以考虑社会危险性较小:

1. 预备犯、中止犯。

2. 直接参与诈骗的数额未达巨大,有自首、立功表现的。

3. 直接参与诈骗的数额未达巨大,参与时间短的发送信息、拨打电话人员。

4. 涉案数额未达巨大,受雇负责饮食、住宿等辅助工作人员。

5. 直接参与诈骗的数额未达巨大,积极退赃的从犯。

6. 被胁迫参加电信网络诈骗团伙,没有造成严重影响和后果的。

7. 其他社会危险性较小的情形。

需要注意的是,对犯罪嫌疑人社会危险性的把握,要根据案件社会影响、造成危害后果、打击力度的需要等多方面综合判断和考虑。

(二)审查起诉

在审查起诉阶段,要结合侦查阶段取得的事实证据,进一步引导侦查机关加大捕后侦查力度,及时审查新证据。在羁押期限届满前对全案进行综合审查,对于未达到逮捕证明标准的,撤销原逮捕决定。

经羁押必要性审查,发现犯罪嫌疑人具有下列情形之一的,应当向办案机关提出释放或者变更强制措施的建议:

1. 案件证据发生重大变化,没有证据证明有犯罪事实或者犯罪行为系犯罪嫌疑人、被告人所为的。

2. 案件事实或者情节发生变化,犯罪嫌疑人、被告人可能被判处拘役、管制、独立适用附加刑、免予刑事处罚或者判决无罪的。

3. 继续羁押犯罪嫌疑人、被告人,羁押期限将超过依法可能判处的刑期的。

4. 案件事实基本查清,证据已经收集固定,符合取保候审或者监视居住条件的。

经羁押必要性审查,发现犯罪嫌疑人、被告人具有下列情形之一,且具有悔罪表现,不予羁押不致发生社会危险性的,可以向办案机关提出释放或者变更强制措施的建议:

1. 预备犯或者中止犯;共同犯罪中的从犯或者胁从犯。

2. 主观恶性较小的初犯。

3. 系未成年人或者年满七十五周岁的人。

4. 与被害方依法自愿达成和解协议,且已经履行或者提供担保的。

5. 患有严重疾病、生活不能自理的。

6. 系怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女。

7. 系生活不能自理的人的唯一扶养人。

8. 可能被判处一年以下有期徒刑或者宣告缓刑的。

9. 其他不需要继续羁押犯罪嫌疑人、被告人的情形。





五、最高人民法院 最高人民检察院

关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释

法释〔2011〕7号

(2011年2月21日最高人民法院审判委员会第1512次会议、2010年11月24日最高人民检察院第十一届检察委员会第49次会议通过)


为依法惩治诈骗犯罪活动,保护公私财产所有权,根据刑法、刑事诉讼法有关规定,结合司法实践的需要,现就办理诈骗刑事案件具体应用法律的若干问题解释如下:

第一条 诈骗公私财物价值三千元至一万元以上、三万元至十万元以上、五十万元以上的,应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。

各省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院可以结合本地区经济社会发展状况,在前款规定的数额幅度内,共同研究确定本地区执行的具体数额标准,报最高人民法院、最高人民检察院备案。

第二条 诈骗公私财物达到本解释第一条规定的数额标准,具有下列情形之一的,可以依照刑法第二百六十六条的规定酌情从严惩处:

(一)通过发送短信、拨打电话或者利用互联网、广播电视、报刊杂志等发布虚假信息,对不特定多数人实施诈骗的;

(二)诈骗救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、医疗款物的;

(三)以赈灾募捐名义实施诈骗的;

(四)诈骗残疾人、老年人或者丧失劳动能力人的财物的;

(五)造成被害人自杀、精神失常或者其他严重后果的。

诈骗数额接近本解释第一条规定的“数额巨大”、“数额特别巨大”的标准,并具有前款规定的情形之一或者属于诈骗集团首要分子的,应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“其他严重情节”、“其他特别严重情节”。

第三条 诈骗公私财物虽已达到本解释第一条规定的“数额较大”的标准,但具有下列情形之一,且行为人认罪、悔罪的,可以根据刑法第三十七条、刑事诉讼法第一百四十二条的规定不起诉或者免予刑事处罚:

(一)具有法定从宽处罚情节的;

(二)一审宣判前全部退赃、退赔的;

(三)没有参与分赃或者获赃较少且不是主犯的;

(四)被害人谅解的;

(五)其他情节轻微、危害不大的。

第四条 诈骗近亲属的财物,近亲属谅解的,一般可不按犯罪处理。

诈骗近亲属的财物,确有追究刑事责任必要的,具体处理也应酌情从宽。

第五条 诈骗未遂,以数额巨大的财物为诈骗目标的,或者具有其他严重情节的,应当定罪处罚。

利用发送短信、拨打电话、互联网等电信技术手段对不特定多数人实施诈骗,诈骗数额难以查证,但具有下列情形之一的,应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他严重情节”,以诈骗罪(未遂)定罪处罚:

(一)发送诈骗信息五千条以上的;

(二)拨打诈骗电话五百人次以上的;

(三)诈骗手段恶劣、危害严重的。

实施前款规定行为,数量达到前款第(一)、(二)项规定标准十倍以上的,或者诈骗手段特别恶劣、危害特别严重的,应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他特别严重情节”,以诈骗罪(未遂)定罪处罚。

第六条 诈骗既有既遂,又有未遂,分别达到不同量刑幅度的,依照处罚较重的规定处罚;达到同一量刑幅度的,以诈骗罪既遂处罚。

第七条 明知他人实施诈骗犯罪,为其提供信用卡、手机卡、通讯工具、通讯传输通道、网络技术支持、费用结算等帮助的,以共同犯罪论处。

第八条 冒充国家机关工作人员进行诈骗,同时构成诈骗罪和招摇撞骗罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。

第九条 案发后查封、扣押、冻结在案的诈骗财物及其孳息,权属明确的,应当发还被害人;权属不明确的,可按被骗款物占查封、扣押、冻结在案的财物及其孳息总额的比例发还被害人,但已获退赔的应予扣除。

第十条 行为人已将诈骗财物用于清偿债务或者转让给他人,具有下列情形之一的,应当依法追缴:

(一)对方明知是诈骗财物而收取的;

(二)对方无偿取得诈骗财物的;

(三)对方以明显低于市场的价格取得诈骗财物的;

(四)对方取得诈骗财物系源于非法债务或者违法犯罪活动的。

他人善意取得诈骗财物的,不予追缴。

第十一条 以前发布的司法解释与本解释不一致的,以本解释为准。





六、《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的理解与适用

作者:胡云腾、周加海(最高人民法院)


最高人民法院、最高人民检察院发布的《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》),自2011年4月8日起施行。

《解释》在系统总结司法实践经验、充分关注经济社会发展形势、深入研究诈骗犯罪特点规律的基础上,以宽严相济刑事政策精神为指导,对诈骗罪定罪量刑的数额标准、情节严重、情节特别严重的认定标准,特别是对电信诈骗等新类型诈骗犯罪的责任追究等问题作出了明确规定。

这是最高人民法院、最高人民检察院为依法惩治诈骗犯罪活动,保障人民群众财产安全,维护社会稳定,促进社会和谐的一个重要举措。现就《解释》的出台背景、制定过程及主要内容等作如下介绍。

一、《解释》的出台背景

1996年,最高人民法院制定了《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》(以下简称《1996年解释》)。1997年刑法对诈骗类犯罪作出了重大修改,将合同诈骗罪从普通诈骗中分离出去,另立罪名,同时对8种金融诈骗罪设专节作了集中规定。考虑到《1996年解释》虽然出台在先,但基本上能够适应1997年刑法修订后打击诈骗犯罪的需要,此后最高人民法院未就诈骗罪出台新的司法解释,司法机关办理诈骗案件一直是参照适用《1996年解释》。

十多年来,我国经济社会快速发展,刑事政策重大调整,诈骗犯罪案件的处理难以适应形势要求:一是从经济社会发展情况看,据统计,2010年,我国国内生产总值(GDP)、城镇居民可支配收入、农村居民人均纯收入分别比1996年增长了487%、295%、207%。二是在刑事政策方面,随着构建社会主义和谐社会重大决策的提出和推进,政法机关更加注重宽严相济刑事政策的贯彻和实施。三是从诈骗犯罪案件的发案情况看,近年来此类案件仍呈多发态势。

2005年人民法院新收诈骗罪案件16345件(含一审、二审、再审)、生效判决人数19685人,2007年这两项数据分别上升至18403件、22364人,2010年又分别上升至25642件、32284人,在人民法院受理的全部刑事案件中,诈骗犯罪案件的收案数排在第6位。

与此同时,诈骗犯罪的手法不断翻新,特别是利用群发短信、群拨电话、互联网等电信手段实施的诈骗犯罪活动近年来十分猖獗,危害严重,人民群众反应强烈。适应社会形势发展,结合司法实践需要,研究制定新的诈骗犯罪司法解释,以更加有效地惩治和预防诈骗犯罪,维护公私财产权益,十分必要。

就诈骗犯罪案件制定新的司法解释,也是中央司法改革任务的要求。2008年12月28日中办、国办印发《中央司法体制改革领导小组关于贯彻实施〈中央政法委员会关于深化司法体制和工作机制改革若干问题的意见〉的分工方案》(中办厅字[2008]28号),该方案第29项规定:“适应新时期犯罪行为发生的变化,完善有关犯罪的定罪量刑标准”。

最高人民法院作为该项改革项目的牵头单位,按照中央司法体制和工作机制改革的统一部署,将制定关于办理诈骗刑事案件具体应用法律的解释纳入此项改革任务。

二、《解释》的制定过程


最高人民法院、最高人民检察院于2008年启动了该司法解释起草工作。2010年我们在研究各地指导性文件及北京市高级人民法院司法解释建议稿的基础上,结合调研掌握的情况,起草出了解释初稿,并在法院、检察院系统广泛征求意见后,形成了征求意见稿。

经征求全国人大常委会法工委、工业和信息化部、公安部、中国人民银行等单位及专家学者的意见,针对当前电信诈骗犯罪活动十分猖獗的实际,我们决定拟定专门条款明确其定罪量刑标准。其后,就修改后的征求意见稿再次征求了相关单位和部门的意见,并根据反馈情况修改出送审稿。

2010年11月24日最高人民检察院第十一届检察委员会第49次会议、2011年2月21日最高人民法院审判委员会第1512次会议通过了《解释》。

三、起草《解释》的主要考虑

为保证《解释》的内容科学合理,能够适应形势发展、满足审判实践需要,我们在起草《解释》的过程中,着重注意把握了以下几点:

1.综合考虑经济社会发展和诈骗犯罪态势,科学确定诈骗罪定罪量刑的数额标准。

诈骗罪属于侵财犯罪,诈骗财物的价值是衡量其社会危害性的主要标准,一般而言,其定罪量刑的数额标准应当随着经济社会的发展作相应调整。《96年解释》施行以来的10多年间,我国经济社会取得了巨大发展,为科学评价和反映诈骗行为的社会危害性程度,有必要对诈骗罪定罪量刑的数额标准作出调整。

但对该标准的设定,也必须同时考虑当前的社会治安形势特别是诈骗犯罪的发案形势。统计表明,近年来诈骗犯罪案件仍呈多发态势,且逐年递增。有鉴于此,对诈骗罪定罪量刑数额标准特别是入罪标准的设定,就不能简单依据经济发展的统计数据作按比例的提高。

综合考虑以上两方面因素,《解释》对诈骗罪入罪的最低数额门槛只作了微调,将数额较大的最低认定标准由《96年解释》规定的2000元修改为3000元,以期通过较低的入罪门槛充分发挥刑法惩治和预防诈骗犯罪、保障人民群众财产权益的重要作用;

同时,对诈骗数额较大、数额巨大的最高认定标准以及数额特别巨大的认定标准作了较大幅度的调整,使其与经济社会发展基本相适应,使诈骗犯罪案件的量刑更加均衡,并与信用卡诈骗等其他诈骗类案件的量刑保持大体平衡。

2.结合近年来诈骗犯罪的发案特点,切实贯彻宽严相济刑事政策。

宽严相济刑事政策,是党中央在构建社会主义和谐社会新形势下提出的一项重要政策,是当前我国的基本刑事政策。

制定《解释》过程中,我们始终把贯彻落实宽严相济刑事政策作为重要考虑之一,《解释》的很多内容都体现了这一政策的精神。

如《解释》第2条专门规定了可以酌情从严惩处的几种情形,加大了对危害后果或者犯罪情节严重的诈骗犯罪的打击力度;

第3条规定了可以不起诉或者免予刑事处罚的几种情形;第4条规定确立了对诈骗近亲属财物的案件区别对待的处理原则,旨在最大限度地发挥政策的人性化作用,减少刑罚的负面效应,促进家庭和社会的和谐。

3.立足有效解决司法实践突出问题,明确电信诈骗犯罪的定罪处罚标准。

与传统诈骗犯罪相比,电信诈骗的犯罪数额往往很大,被害人数众多。然而,由于电信诈骗是利用高科技手段实施的犯罪,行骗者与被害人并不面对面地接触,有关案件多是由众多犯罪分子分工协作、勾结实施,不少甚至是境内外人员共同作案。

实践中,此类案件的查处难度往往较大,特别是对犯罪分子具体诈骗数额的侦查取证工作存在诸多困难。有鉴于此,《解释》设计多个条款对电信诈骗的有关问题作出了规定:

一是规定对电信诈骗犯罪可以酌情从严惩处,数额达到相应标准的,应当分别认定为诈骗情节严重或者情节特别严重,在上一个量刑幅度量刑;

二是规定对诈骗数额难以查证的电信诈骗案件,可以根据群发短信、群拨电话的数量、诈骗手段及危害等,以诈骗罪未遂论处;

三是对电信诈骗的共同犯罪问题作出了原则规定。


四、《解释》的主要内容

起草《解释》之初,我们曾将合同诈骗罪、金融诈骗犯罪亦纳入解释范围,在征求意见和研究过程中,一些部门提出了不同意见。我们经研究认为,将合同诈骗罪和金融诈骗犯罪纳入本解释的时机尚不成熟,故《解释》仅针对刑法第二百六十六条规定的诈骗罪作出规定。

《解释》共11条,主要明确了以下几个方面的问题:

1.诈骗罪数额、情节的认定标准;

2.诈骗罪可以不起诉或者免予刑事处罚的情形;

3.诈骗近亲属财物的从宽处理;

4.实施电信诈骗,但诈骗数额难以查证案件的处理;

5.多次诈骗,既有既遂又有未遂的处理原则;

6.诈骗共犯的认定和处理原则;

7.诈骗罪和招摇撞骗罪竞合的处理原则;

8.被骗财物的追缴和发还问题。

(一)重新界定了诈骗罪定罪量刑的数额标准

根据经济社会发展的实际和现阶段诈骗犯罪的发案形势,《解释》第1条对《96年解释》规定的诈骗罪定罪量刑数额标准作了必要调整。

一是将最低入罪门槛,由原来的2000元提高为3000元。尽管从理论上讲,诈骗罪定罪量刑的数额标准应当随着经济社会的发展作相应提高,但当前诈骗犯罪依然多发,人民群众反映强烈,故综合各方意见,对诈骗罪的最低入罪标准仅进行了微幅调整。

二是拉大了诈骗罪数额较大、数额巨大的起点幅度范围,规定诈骗3000元至1万元以上的为数额较大,诈骗3万元至10万元以上的为数额巨大,并授权各地结合本地区经济社会发展状况,具体确定本地区执行的数额标准。

三是将诈骗数额特别巨大的认定标准调整为50万元。对数额特别巨大的认定标准沿用了《1996年解释》,对此未规定授权幅度的解释方法,以保障严重诈骗犯罪的量刑均衡,同时与信用卡诈骗罪等诈骗类犯罪数额特别巨大的认定标准之间保持必要的协调。

(二)明确了可予从严惩处的诈骗犯罪的具体情形

《解释》第2条根据当前诈骗犯罪的发案特点,从作案手段、骗取财物性质、行骗时机、行骗对象、危害后果等方面规定了可以酌情从严惩处的诈骗犯罪情形,并明确了诈骗情节严重、情节特别严重的认定标准。

该条第1款规定,诈骗公私财物达到《解释》第1条规定的数额标准,具有下列情形之一的,可以酌情从严惩处:

1.通过发送短信、拨打电话或者利用互联网、广播电视、报刊杂志等发布虚假信息,对不特定多数人实施诈骗的。这是针对此类新型诈骗犯罪活动比较猖獗的实际,体现严惩精神。

2.诈骗救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、医疗款物的。该项规定吸收了《96年解释》第1条第3款第(4)项规定的内容,同时参照刑法第三百八十四条第二款关于挪用特定款物的规定,增加了诈骗扶贫、移民款物的情形。

3.以赈灾募捐名义实施诈骗的。在突发灾害事故期间,以赈灾募捐为名实施诈骗,反映出行为人更深的主观恶性,对赈灾救济、恢复重建工作的正常开展也有很大影响,故有必要从严惩处。

4.诈骗残疾人、老年人或者丧失劳动能力人的财物的。

5.造成被害人自杀、精神失常或者其他严重后果的。

第2款规定,诈骗数额接近数额巨大、数额特别巨大,并具有上述从严惩处情形,或者属于诈骗犯罪集团首要分子的,应当分别认定为诈骗情节严重、情节特别严重,在上一个法定刑幅度内量刑。

这主要是吸收了《1996年解释》第1条第3款的有关规定,同时根据近年来诈骗犯罪特点和审判实践经验后进行的修改和完善。

《96年解释》第1条第3款规定的在上一个法定刑幅度内量刑的以下情节,本条未再规定:

1.“共同诈骗犯罪中情节严重的主犯”。这主要是考虑到:根据1997年刑法的规定,对于主犯,如果是组织、领导犯罪集团的首要分子,应当按照集团所犯的全部罪行处罚;对于其他主犯,应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。主犯甚至已不是一个从重处罚情节,再将以上情形规定为在上一个法定刑幅度内量刑的情节,缺乏依据。

2.“惯犯或者流窜作案危害严重的”。这主要是考虑到:刑法已取消了诈骗惯犯的规定,流窜作案的含义较为模糊,不易把握,而且随着改革开放的深入,人员流动日益频繁,异地作案相当普遍,再将流窜作案规定为在上一个法定刑幅度内量刑的情节,会使不少案件都符合这一条件。

3.“挥霍诈骗的财物,致使诈骗财物无法返还的”和“使用诈骗的财物进行违法犯罪活动的”。这主要是考虑到:征求意见中,不少地方反映,挥霍诈骗财物是诈骗犯罪的常态,将其规定为在上一个法定刑幅度内量刑的情节过于严厉,将使用诈骗的财物进行违法犯罪活动规定为在上一个法定刑幅度内量刑的情节,会混淆一罪和数罪的区分,且可能出现重复评价、双重从重问题。

4.“曾因诈骗受过刑事处罚的”。这主要是考虑到:按照刑法规定,对于累犯也只能从重处罚,将“曾因诈骗受过刑事处罚的”规定为在上一个法定刑幅度内量刑的情节,缺乏法律依据。

另外,吸收有关方面的意见,借鉴最高人民法院《关于审理抢夺刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《抢夺解释》)第4条的规定,以诈骗数额接近数额巨大、数额特别巨大的标准(实践中一般掌握为达到80%)作为在上一个法定刑幅度内量刑的前提条件。

(三)明确了可予从宽处罚的诈骗犯罪的具体情形

《解释》第3条、第4条结合近年来审判实践经验,借鉴最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《盗窃解释》)、《抢夺解释》的有关规定,从“宽”的一面体现和贯彻了宽严相济刑事政策。

《解释》第3条规定:诈骗公私财物虽已达到本解释第1条规定的数额较大的标准,但具有下列情形之一,且行为人认罪、悔罪的,可以不起诉或者免予刑事处罚:

1.具有法定从宽处罚情节的。

如不满18周岁的人作案的,行为人犯罪后有自首、立功表现的,在共同犯罪中属于从犯、胁从犯的等等。

2.一审宣判前全部退赃、退赔的。

原解释稿未对退赃、退赔的时间作出限制。征求意见过程中,有地方提出如对退赃、退赔时间不作限定,势必会出现一审已判刑,二审期间被告人退赃、退赔还要改判免刑的问题,从而影响判决的严肃性和稳定性。我们经研究认为,本条所针对的是达到数额较大的诈骗犯罪,被告人一般均有退赃条件或退赔能力,将其退赃、退赔的时间限定在一审判决前,可以更好地维护被害人的权益,也有利于维护裁判的稳定性,故采纳了这一意见。

3.没有参与分赃或者获赃较少且不是主犯的。

这是从行为人在共同犯罪中所处地位、所起作用角度作出的规定。

4.被害人谅解的。

将被害人谅解规定为从宽处罚情节,有利于化解社会矛盾,促进社会和谐。

5.其他情节轻微、危害不大的。

对此应注意三点:

其一,本条的适用以行为人犯罪后有认罪、悔罪表现为前提。否则,即使行为人具有法定从宽处罚情节等情形,亦不能适用本条。

其二,在诈骗数额方面,根据本条规定,“已达到本解释第1条规定的‘数额较大’的标准的”,即已达到数额较大、未达到数额巨大的,均可适用本条,而不必限定在刚刚达到或略微超过数额较大标准的范围,这主要是为了最大限度体现宽严相济刑事政策。

其三,符合本条规定情形的,宜由检察机关在审查起诉阶段依法作出不起诉决定,以保障案件得到及时处理,节约司法资源,促进社会矛盾的尽早化解。

《解释》第4条明确了诈骗近亲属案件的从宽处理原则,规定:诈骗近亲属的财物,近亲属谅解的,一般可不按犯罪处理。诈骗近亲属的财物,确有追究刑事责任必要的,也应与其他诈骗犯罪有所区别。

这一规定主要是考虑诈骗近亲属财物的案件在社会危害性方面与诈骗其他单位或者个人财物的案件有所不同,对这类案件处理体现区别对待政策,既符合量刑的一般原则,也有利于维护家庭和社会关系的稳定。

(四)明确了电信诈骗的定罪量刑标准

近年来,电信诈骗犯罪活动日趋猖獗,危害严重,给人民群众的财产安全构成严重危害。电信诈骗作为一种新型诈骗方法,通常以集团化、专业化方式作案,查处难、取证难,其运作模式主要是:诈骗集团的首要分子在幕后组织操纵整个犯罪实施,雇用人员为诈骗窝点搭设网络平台,提供服务器及改号服务;雇用人员负责发送诈骗信息,拨打诈骗电话并接听回拨电话;雇用人员赴各城市转款、提现,将赃款转至多个不同账户,最后通过地下钱庄转移。诈骗信息、诈骗电话的内容主要涉及中奖、购车退税、电话欠费、信用卡消费、灾区募捐、网络购物、股票走势预测、彩票中奖、冒充熟人、绑架勒索等等。

电信诈骗利用电信、网络技术等高科技手段面向不特定多数人实施,犯罪分子往往利用改号技术冒用国家机关、公共服务机构的电话号码行骗,事先会精心设计骗局,行骗过程中根本不与被骗对象接触,一旦得手,便会在极短时间内迅速转移赃款,因此容易使被害人上当受骗,且案发后难以侦破,难以追回被骗款项。2009年,仅上海、江苏、浙江、福建、广东5个省市的群众因电信诈骗造成的损失就高达十多亿元。

为有效惩治和预防电信诈骗犯罪,《解释》一方面将电信诈骗规定为可予酌情从严惩处的情节之一,另一方面针对电信诈骗查处难、取证难,诈骗数额往往难以查清的实际,在《解释》第5条第2款专门明确,利用发送短信、拨打电话、互联网等电信技术手段对不特定多数人实施诈骗,诈骗数额难以查证,但发送诈骗信息5000条以上的,拨打诈骗电话500人次以上的,或者诈骗手段恶劣、危害严重的,应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他严重情节”,以诈骗罪(未遂)定罪处罚。

同时,《解释》第5条第3款进一步明确,实施前款规定行为,发送诈骗信息5万条以上的,拨打诈骗电话5000人次以上的,或者诈骗手段特别恶劣、危害特别严重的,应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他特别严重情节”,以诈骗罪(未遂)定罪处罚。

作出上述规定,主要考虑:

1.本条规定具有法律和法理依据。根据刑法规定,结合相关刑法理论,尽管诈骗财物数额较大是诈骗罪的构成条件之一,但诈骗罪的成立并不以行为人实际骗取的财物达到数额较大标准为必要,其只是认定诈骗罪既遂的必要条件;实际骗取财物虽未达到数额较大,但如以数额巨大的财物为诈骗目标,或者具有其他严重情节的,完全可以也应当以诈骗罪(未遂)追究行为人的刑事责任。

2.符合有效惩治和防范电信诈骗犯罪的实践需要。本条规定可按所发信息、所拨电话的数量、犯罪手段、危害等来认定和处罚电信诈骗犯罪,可以有效破解此类犯罪侦查取证中存在的实际困难,同时也可以有效震慑犯罪分子,充分发挥刑罚预防功能。

3.相关标准的设置有相应的实证依据。据公安部门的同志介绍,从全国范围来看,群发1万条短信,平均实际诈骗得手的大概三四起。据此,将发送诈骗信息5000条以上的或者拨打诈骗电话500人次以上的规定为诈骗罪的“其他严重情节”,并依法认定未遂,是符合此类犯罪发案特点和规律的。

(五)明确了诈骗既有既遂又有未遂的处罚原则

《解释》第6条参照“两高”《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《烟草解释》)第2条第2款关于生产、销售伪劣烟草专卖品,“销售金额和未销售货值金额分别达到不同的法定刑幅度或者均达到同一法定刑幅度的,在处罚较重的法定刑幅度内酌情从重处罚”的规定,明确“诈骗既有既遂,又有未遂,分别达到不同量刑幅度的,依照处罚较重的规定处罚;达到同一量刑幅度的,以诈骗罪既遂处罚”。

对本条规定所涉及的问题,在调研及征求意见过程中,存在较大分歧:

第一种意见认为,对于诈骗既有既遂又有未遂的,应当全案以既遂认定,并根据既遂和未遂累计数额确定应适用的法定刑幅度,之后考虑部分未遂,酌情从轻处罚。

第二种意见认为,应当根据既遂和未遂的累计数额确定应适用的法定幅度,之后根据既遂和未遂部分的轻重情况,依法从轻或者减轻处罚。第三种意见认为,应当根据既遂数额适用相应的法定刑幅度,并考虑未遂数额酌情从重处罚。

经研究认为,上述三种意见均有欠妥之处:

其一,诈骗既遂与未遂在性质和社会危害程度上明显不同,不考虑二者差异,将既遂和未遂数额累计,并将累计数额一体认定为行为人的犯罪数额,有所不妥。在此点上,以上第一种、第二种意见存在类似缺陷。

其二,若按第一种意见,还存在量刑失重问题。例如,诈骗既遂只有5000元,未遂100万元,若按第一种意见,即要认定行为的诈骗数额为100.5万元,且只能在十年以上量刑,无疑失之严苛,不符合罪责刑相适应原则。

其三,若按第二种意见,还存在失之模糊、难以实际操作的问题。按第二种意见,对诈骗既遂又有未遂案件的处理,实际要比较既遂部分和未遂部分的轻重,但究竟如何比较,该意见未作交代;而且,因全案已认定既遂,如再按未遂犯处罚原则对行为人从轻或者减轻处罚,显然没有法律依据。

其四,若按第三种意见,则会导致量刑失轻问题。例如,诈骗既遂5000元,未遂100万元,按第三种意见,只能在3年以下量刑。而如果行为人只是诈骗未遂100万元,没有既遂数额,依法则要在10年以上量刑,之后从轻或者减轻处罚。考虑到刑法修正案(八)已明确不得跨档减刑,上述案件一般要在3至10年幅度内量刑,两相比较,显然有失均衡。

有鉴于此,经反复研究,最终决定作出《解释》第6条的规定。对此类案件,首先要分别根据行为人的既遂数额和未遂数额判定其各自所对应的法定刑幅度,未遂部分还需同时考虑可以从轻或者减轻处罚;之后根据比较结果,如果既遂部分所对应的量刑幅度较重,或者既、未遂所对应的量刑幅度相同的,以既遂部分所对应的量刑幅度为基础酌情从重处罚;反之,如未遂部分对应的量刑幅度较重的,则以该量刑幅度为基础,酌情从重处罚。

(六)明确了诈骗共同犯罪的处理原则

实践中,有的掌握网络技术、设备、资源的团伙,为牟取非法利益,专门为电信诈骗犯罪分子搭建网络电话诈骗平台,提供改号、群呼群拨、网络电话落地对接及运行维护等技术服务,为诈骗分子行骗提供技术支持。还有地下钱庄打着资金管理服务的招牌,专门为诈骗窝点提供转移赃款、提取赃款服务,使得被害人被骗取的汇款在短时间内被分转到不同的账户,并在不同的地方迅速提取。这些行为是电信诈骗的重要一环,也是电信诈骗猖獗、难以有效查处的重要原因。

为有效斩断电信诈骗犯罪的利益链条,《解释》第7条专门规定,对明知他人实施诈骗犯罪,为其提供信用卡、手机卡、通讯工具、通讯传输通道、网络技术支持、费用结算等帮助的,以共同犯罪论处。

(七)明确了冒充国家机关工作人员进行诈骗的定罪处罚

《解释》第8条规定了诈骗罪与招摇撞骗罪竞合的处理原则。实践中,有些犯罪人冒充国家机关工作人员进行诈骗,且诈骗财物的数额特别巨大,如仍按招摇撞骗罪定罪量刑(最高法定刑为10年有期徒刑),显然不符合罪责刑相适应的刑法基本原则。此种情形实质属于诈骗罪与招摇撞骗罪的竞合,故应依照处罚较重的规定定罪处罚。

(八)明确了案发后查封、扣押、冻结在案的诈骗财物及其孳息的处理原则

《解释》第9条规定的是被骗财物及其孳息的发还问题。对于权属不明确的在案财物,根据《96年解释》第10条规定,“可按被骗款物占扣押、冻结在案的财物及其孳息总额的比例发还被害人”。

调研过程中,有地方提出,实践中有些被害人在行为人的诈骗款物被查封、扣押、冻结前,已从行为人处追回了部分款物,此时如仍按上述原则发还被骗款物,将有损其他被害人的权益。

经研究,《解释》第9条采纳了上述意见,规定:案发后查封、扣押、冻结在案的诈骗财物及其孳息,权属明确的,应当发还被害人;权属不明确的,可按被骗款物占查封、扣押、冻结在案的财物及其孳息总额的比例发还被害人,但已获退赔的应予扣除。

《96年解释》第10条曾规定:“如果能够确定扣押、冻结在案的财物及其孳息不属于已查明的被害人所有,但又无法发还未查明被害人的,应当依法上缴国库”。为最大限度保障被害人合法权益,同时考虑到实践中几乎所有的诈骗犯罪案件案发后查封、扣押、冻结在案的财物及其孳息均不足以退赔已查明的被害人,本解释没有再沿用《96年解释》的上述规定。

本解释施行后,对于查封、扣押、冻结在案的财物及其孳息,如不属于已查明的被害人所有,但又无法发还还未查明的被害人的,应当作为权属不明确的财物,按被骗款物占查封、扣押、冻结在案的财物及其孳息总额的比例发还已查明被害人,但已获退赔的应予扣除。

明确了诈骗款物的依法追缴和善意取得问题《解释》第10条基本沿用了《96年解释》第11条的规定,但根据物权法的有关规定有所完善。该条规定:行为人已将诈骗财物用于清偿债务或者转让给他人,具有下列情形之一的,应当依法追缴:

1.对方明知是诈骗财物而收取的;

2.对方无偿取得诈骗财物的;

3.对方以明显低于市场的价格取得诈骗财物的;

4.对方取得诈骗财物系源于非法债务或者违法犯罪活动的。他人善意取得诈骗财物的,即不属于上述应当依法追缴的情形的,不予追缴。

      五、适用《解释》应当注意的其他问题


第一,关于各地执行的具体数额标准的确定。

为适应我国各地经济社会发展不平衡的实际,《解释》第1条第2款授权各省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院可以结合本地区经济社会发展状况,在前款规定的幅度内,共同研究确定本地区执行的具体数额标准。

各地在依据本款研究确定有关数额标准时应注意:

1.相关数额标准的确定,不仅要考虑本地的经济发展水平,同时也要考虑本地的社会治安形势,特别是诈骗罪的发案态势。

2.如本地不同地区之间、城乡之间经济社会发展水平差异较大的,可区分不同地区、城乡设定不同标准。

3.为了更好体现和贯彻宽严相济刑事政策和主客观相统一的定罪量刑原则,在确定相应标准时,可按照“数额加情节”的原则,设定不同标准。如根据本地情况,将一般诈骗犯罪的数额较大标准设定为4000元,但是,对同时具有《解释》第2条规定的酌情从严惩处情形之一的,可将数额较大的标准确定为3000元。当然,如按照这样的原则确定相应的数额标准,在处理具有《解释》第2条规定情形之一的诈骗案件时,就不能再按该条规定对行为人从严惩处,否则,势必存在双重评价的问题。

第二,《解释》与《1996年解释》的关系问题。

《解释》第11条规定:“以前发布的司法解释与本解释不一致的,以本解释为准。”对此,应当着重注意以下问题:

1.1997年刑法通过后,本解释施行前实施的诈骗犯罪,应当适用《解释》的有关规定。这是因为:

其一,1997年刑法对诈骗罪作了重大修改,在此之后,按照最高人民法院1997年3月25日《关于认真学习宣传贯彻修订的〈中华人民共和国刑法〉的通知》,《96年解释》实质仅具有可参照执行的性质,《解释》生效后,自然应当适用《解释》。

其二,由于近年来经济社会发展,《解释》对诈骗罪定罪量刑标准的设定总体要高于《96年解释》,适用《解释》对犯罪嫌疑人、被告人也有利,符合刑法第十二条规定及最高人民法院、最高人民检察院《关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》的精神。

2.1997年刑法施行前,合同诈骗并未单立罪名,而是诈骗罪的一种,因此《96年解释》为二者规定了同样的定罪量刑具体标准。

《解释》对诈骗罪定罪量刑标准作出新规定,而有关合同诈骗罪的定罪量刑标准尚无新的司法解释作出明确。考虑到诈骗罪与合同诈骗罪在性质、危害方面的类似性,对合同诈骗罪的定罪量刑如仍参照执行《96年解释》,势必会出现罪刑失衡问题。因此本《解释》出台后,对合同诈骗罪,其定罪量刑标准应参照《解释》的有关规定执行。



七、中华人民共和国国际刑事司法协助法


(2018年10月26日第十三届全国人民代表大会常务委员会第六次会议通过)


  目  录

  第一章 总  则

  第二章 刑事司法协助请求的提出、接收和处理

  第一节 向外国请求刑事司法协助

  第二节 向中华人民共和国请求刑事司法协助

  第三章 送达文书

  第一节 向外国请求送达文书

  第二节 向中华人民共和国请求送达文书

  第四章 调查取证

  第一节 向外国请求调查取证

  第二节 向中华人民共和国请求调查取证

  第五章 安排证人作证或者协助调查

  第一节 向外国请求安排证人作证或者协助调查

  第二节 向中华人民共和国请求安排证人作证或者协助调查

  第六章 查封、扣押、冻结涉案财物

  第一节 向外国请求查封、扣押、冻结涉案财物

  第二节 向中华人民共和国请求查封、扣押、冻结涉案财物

  第七章 没收、返还违法所得及其他涉案财物

  第一节 向外国请求没收、返还违法所得及其他涉案财物

  第二节 向中华人民共和国请求没收、返还违法所得及其他涉案财物

  第八章 移管被判刑人

  第一节 向外国移管被判刑人

  第二节 向中华人民共和国移管被判刑人

  第九章 附  则

  第一章 总  则

  第一条 为了保障国际刑事司法协助的正常进行,加强刑事司法领域的国际合作,有效惩治犯罪,保护个人和组织的合法权益,维护国家利益和社会秩序,制定本法。

  第二条 本法所称国际刑事司法协助,是指中华人民共和国和外国在刑事案件调查、侦查、起诉、审判和执行等活动中相互提供协助,包括送达文书,调查取证,安排证人作证或者协助调查,查封、扣押、冻结涉案财物,没收、返还违法所得及其他涉案财物,移管被判刑人以及其他协助。

  第三条 中华人民共和国和外国之间开展刑事司法协助,依照本法进行。

  执行外国提出的刑事司法协助请求,适用本法、刑事诉讼法及其他相关法律的规定。

  对于请求书的签署机关、请求书及所附材料的语言文字、有关办理期限和具体程序等事项,在不违反中华人民共和国法律的基本原则的情况下,可以按照刑事司法协助条约规定或者双方协商办理。

  第四条 中华人民共和国和外国按照平等互惠原则开展国际刑事司法协助。

  国际刑事司法协助不得损害中华人民共和国的主权、安全和社会公共利益,不得违反中华人民共和国法律的基本原则。

  非经中华人民共和国主管机关同意,外国机构、组织和个人不得在中华人民共和国境内进行本法规定的刑事诉讼活动,中华人民共和国境内的机构、组织和个人不得向外国提供证据材料和本法规定的协助。

  第五条 中华人民共和国和外国之间开展刑事司法协助,通过对外联系机关联系。

  中华人民共和国司法部等对外联系机关负责提出、接收和转递刑事司法协助请求,处理其他与国际刑事司法协助相关的事务。

  中华人民共和国和外国之间没有刑事司法协助条约的,通过外交途径联系。

  第六条 国家监察委员会、最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部等部门是开展国际刑事司法协助的主管机关,按照职责分工,审核向外国提出的刑事司法协助请求,审查处理对外联系机关转递的外国提出的刑事司法协助请求,承担其他与国际刑事司法协助相关的工作。在移管被判刑人案件中,司法部按照职责分工,承担相应的主管机关职责。

  办理刑事司法协助相关案件的机关是国际刑事司法协助的办案机关,负责向所属主管机关提交需要向外国提出的刑事司法协助请求、执行所属主管机关交办的外国提出的刑事司法协助请求。

  第七条 国家保障开展国际刑事司法协助所需经费。

  第八条 中华人民共和国和外国相互执行刑事司法协助请求产生的费用,有条约规定的,按照条约承担;没有条约或者条约没有规定的,按照平等互惠原则通过协商解决。

  第二章 刑事司法协助请求的提出、接收和处理

  第一节 向外国请求刑事司法协助

  第九条 办案机关需要向外国请求刑事司法协助的,应当制作刑事司法协助请求书并附相关材料,经所属主管机关审核同意后,由对外联系机关及时向外国提出请求。

  第十条 向外国的刑事司法协助请求书,应当依照刑事司法协助条约的规定提出;没有条约或者条约没有规定的,可以参照本法第十三条的规定提出;被请求国有特殊要求的,在不违反中华人民共和国法律的基本原则的情况下,可以按照被请求国的特殊要求提出。

  请求书及所附材料应当以中文制作,并附有被请求国官方文字的译文。

  第十一条 被请求国就执行刑事司法协助请求提出附加条件,不损害中华人民共和国的主权、安全和社会公共利益的,可以由外交部作出承诺。被请求国明确表示对外联系机关作出的承诺充分有效的,也可以由对外联系机关作出承诺。对于限制追诉的承诺,由最高人民检察院决定;对于量刑的承诺,由最高人民法院决定。

  在对涉案人员追究刑事责任时,有关机关应当受所作出的承诺的约束。

  第十二条 对外联系机关收到外国的有关通知或者执行结果后,应当及时转交或者转告有关主管机关。

  外国就其提供刑事司法协助的案件要求通报诉讼结果的,对外联系机关转交有关主管机关办理。

  第二节 向中华人民共和国请求刑事司法协助

  第十三条 外国向中华人民共和国提出刑事司法协助请求的,应当依照刑事司法协助条约的规定提出请求书。没有条约或者条约没有规定的,应当在请求书中载明下列事项并附相关材料:

  (一)请求机关的名称;

  (二)案件性质、涉案人员基本信息及犯罪事实;

  (三)本案适用的法律规定;

  (四)请求的事项和目的;

  (五)请求的事项与案件之间的关联性;

  (六)希望请求得以执行的期限;

  (七)其他必要的信息或者附加的要求。

  在没有刑事司法协助条约的情况下,请求国应当作出互惠的承诺。

  请求书及所附材料应当附有中文译文。

  第十四条 外国向中华人民共和国提出的刑事司法协助请求,有下列情形之一的,可以拒绝提供协助:

  (一)根据中华人民共和国法律,请求针对的行为不构成犯罪;

  (二)在收到请求时,在中华人民共和国境内对于请求针对的犯罪正在进行调查、侦查、起诉、审判,已经作出生效判决,终止刑事诉讼程序,或者犯罪已过追诉时效期限;

  (三)请求针对的犯罪属于政治犯罪;

  (四)请求针对的犯罪纯属军事犯罪;

  (五)请求的目的是基于种族、民族、宗教、国籍、性别、政治见解或者身份等方面的原因而进行调查、侦查、起诉、审判、执行刑罚,或者当事人可能由于上述原因受到不公正待遇;

  (六)请求的事项与请求协助的案件之间缺乏实质性联系;

  (七)其他可以拒绝的情形。

  第十五条 对外联系机关收到外国提出的刑事司法协助请求,应当对请求书及所附材料进行审查。对于请求书形式和内容符合要求的,应当按照职责分工,将请求书及所附材料转交有关主管机关处理;对于请求书形式和内容不符合要求的,可以要求请求国补充材料或者重新提出请求。

  对于刑事司法协助请求明显损害中华人民共和国的主权、安全和社会公共利益的,对外联系机关可以直接拒绝协助。

  第十六条 主管机关收到对外联系机关转交的刑事司法协助请求书及所附材料后,应当进行审查,并分别作出以下处理:

  (一)根据本法和刑事司法协助条约的规定认为可以协助执行的,作出决定并安排有关办案机关执行;

  (二)根据本法第四条、第十四条或者刑事司法协助条约的规定,认为应当全部或者部分拒绝协助的,将请求书及所附材料退回对外联系机关并说明理由;

  (三)对执行请求有保密要求或者有其他附加条件的,通过对外联系机关向外国提出,在外国接受条件并且作出书面保证后,决定附条件执行;

  (四)需要补充材料的,书面通知对外联系机关要求请求国在合理期限内提供。

  执行请求可能妨碍中华人民共和国有关机关正在进行的调查、侦查、起诉、审判或者执行的,主管机关可以决定推迟协助,并将推迟协助的决定和理由书面通知对外联系机关。

  外国对执行其请求有保密要求或者特殊程序要求的,在不违反中华人民共和国法律的基本原则的情况下,主管机关可以按照其要求安排执行。

  第十七条 办案机关收到主管机关交办的外国刑事司法协助请求后,应当依法执行,并将执行结果或者妨碍执行的情形及时报告主管机关。

  办案机关在执行请求过程中,应当维护当事人和其他相关人员的合法权益,保护个人信息。

  第十八条 外国请求将通过刑事司法协助取得的证据材料用于请求针对的案件以外的其他目的的,对外联系机关应当转交主管机关,由主管机关作出是否同意的决定。

  第十九条 对外联系机关收到主管机关的有关通知或者执行结果后,应当及时转交或者转告请求国。

  对于中华人民共和国提供刑事司法协助的案件,主管机关可以通过对外联系机关要求外国通报诉讼结果。

  外国通报诉讼结果的,对外联系机关收到相关材料后,应当及时转交或者转告主管机关,涉及对中华人民共和国公民提起刑事诉讼的,还应当通知外交部。

  第三章 送达文书

  第一节 向外国请求送达文书

  第二十条 办案机关需要外国协助送达传票、通知书、起诉书、判决书和其他司法文书的,应当制作刑事司法协助请求书并附相关材料,经所属主管机关审核同意后,由对外联系机关及时向外国提出请求。

  第二十一条 向外国请求送达文书的,请求书应当载明受送达人的姓名或者名称、送达的地址以及需要告知受送达人的相关权利和义务。

  第二节 向中华人民共和国请求送达文书

  第二十二条 外国可以请求中华人民共和国协助送达传票、通知书、起诉书、判决书和其他司法文书。中华人民共和国协助送达司法文书,不代表对外国司法文书法律效力的承认。

  请求协助送达出庭传票的,应当按照有关条约规定的期限提出。没有条约或者条约没有规定的,应当至迟在开庭前三个月提出。

  对于要求中华人民共和国公民接受讯问或者作为被告人出庭的传票,中华人民共和国不负有协助送达的义务。

  第二十三条 外国向中华人民共和国请求送达文书的,请求书应当载明受送达人的姓名或者名称、送达的地址以及需要告知受送达人的相关权利和义务。

  第二十四条 负责执行协助送达文书的人民法院或者其他办案机关,应当及时将执行结果通过所属主管机关告知对外联系机关,由对外联系机关告知请求国。除无法送达的情形外,应当附有受送达人签收的送达回执或者其他证明文件。

  第四章 调查取证

  第一节 向外国请求调查取证

  第二十五条 办案机关需要外国就下列事项协助调查取证的,应当制作刑事司法协助请求书并附相关材料,经所属主管机关审核同意后,由对外联系机关及时向外国提出请求:

  (一)查找、辨认有关人员;

  (二)查询、核实涉案财物、金融账户信息;

  (三)获取并提供有关人员的证言或者陈述;

  (四)获取并提供有关文件、记录、电子数据和物品;

  (五)获取并提供鉴定意见;

  (六)勘验或者检查场所、物品、人身、尸体;

  (七)搜查人身、物品、住所和其他有关场所;

  (八)其他事项。

  请求外国协助调查取证时,办案机关可以同时请求在执行请求时派员到场。

  第二十六条 向外国请求调查取证的,请求书及所附材料应当根据需要载明下列事项:

  (一)被调查人的姓名、性别、住址、身份信息、联系方式和有助于确认被调查人的其他资料;

  (二)需要向被调查人提问的问题;

  (三)需要查找、辨认人员的姓名、性别、住址、身份信息、联系方式、外表和行为特征以及有助于查找、辨认的其他资料;

  (四)需要查询、核实的涉案财物的权属、地点、特性、外形和数量等具体信息,需要查询、核实的金融账户相关信息;

  (五)需要获取的有关文件、记录、电子数据和物品的持有人、地点、特性、外形和数量等具体信息;

  (六)需要鉴定的对象的具体信息;

  (七)需要勘验或者检查的场所、物品等的具体信息;

  (八)需要搜查的对象的具体信息;

  (九)有助于执行请求的其他材料。

  第二十七条 被请求国要求归还其提供的证据材料或者物品的,办案机关应当尽快通过对外联系机关归还。

  第二节 向中华人民共和国请求调查取证

  第二十八条 外国可以请求中华人民共和国就本法第二十五条第一款规定的事项协助调查取证。

  外国向中华人民共和国请求调查取证的,请求书及所附材料应当根据需要载明本法第二十六条规定的事项。

  第二十九条 外国向中华人民共和国请求调查取证时,可以同时请求在执行请求时派员到场。经同意到场的人员应当遵守中华人民共和国法律,服从主管机关和办案机关的安排。

  第三十条 办案机关要求请求国保证归还其提供的证据材料或者物品,请求国作出保证的,可以提供。

  第五章 安排证人作证或者协助调查

  第一节 向外国请求安排证人作证或者协助调查

  第三十一条 办案机关需要外国协助安排证人、鉴定人来中华人民共和国作证或者通过视频、音频作证,或者协助调查的,应当制作刑事司法协助请求书并附相关材料,经所属主管机关审核同意后,由对外联系机关及时向外国提出请求。

  第三十二条 向外国请求安排证人、鉴定人作证或者协助调查的,请求书及所附材料应当根据需要载明下列事项:

  (一)证人、鉴定人的姓名、性别、住址、身份信息、联系方式和有助于确认证人、鉴定人的其他资料;

  (二)作证或者协助调查的目的、必要性、时间和地点等;

  (三)证人、鉴定人的权利和义务;

  (四)对证人、鉴定人的保护措施;

  (五)对证人、鉴定人的补助;

  (六)有助于执行请求的其他材料。

  第三十三条 来中华人民共和国作证或者协助调查的证人、鉴定人在离境前,其入境前实施的犯罪不受追诉;除因入境后实施违法犯罪而被采取强制措施的以外,其人身自由不受限制。

  证人、鉴定人在条约规定的期限内或者被通知无需继续停留后十五日内没有离境的,前款规定不再适用,但是由于不可抗力或者其他特殊原因未能离境的除外。

  第三十四条 对来中华人民共和国作证或者协助调查的证人、鉴定人,办案机关应当依法给予补助。

  第三十五条 来中华人民共和国作证或者协助调查的人员系在押人员的,由对外联系机关会同主管机关与被请求国就移交在押人员的相关事项事先达成协议。

  主管机关和办案机关应当遵守协议内容,依法对被移交的人员予以羁押,并在作证或者协助调查结束后及时将其送回被请求国。

  第二节 向中华人民共和国请求安排证人作证或者协助调查

  第三十六条 外国可以请求中华人民共和国协助安排证人、鉴定人赴外国作证或者通过视频、音频作证,或者协助调查。

  外国向中华人民共和国请求安排证人、鉴定人作证或者协助调查的,请求书及所附材料应当根据需要载明本法第三十二条规定的事项。

  请求国应当就本法第三十三条第一款规定的内容作出书面保证。

  第三十七条 证人、鉴定人书面同意作证或者协助调查的,办案机关应当及时将证人、鉴定人的意愿、要求和条件通过所属主管机关通知对外联系机关,由对外联系机关通知请求国。

  安排证人、鉴定人通过视频、音频作证的,主管机关或者办案机关应当派员到场,发现有损害中华人民共和国的主权、安全和社会公共利益以及违反中华人民共和国法律的基本原则的情形的,应当及时制止。

  第三十八条 外国请求移交在押人员出国作证或者协助调查,并保证在作证或者协助调查结束后及时将在押人员送回的,对外联系机关应当征求主管机关和在押人员的意见。主管机关和在押人员均同意出国作证或者协助调查的,由对外联系机关会同主管机关与请求国就移交在押人员的相关事项事先达成协议。

  在押人员在外国被羁押的期限,应当折抵其在中华人民共和国被判处的刑期。

  第六章 查封、扣押、冻结涉案财物

  第一节 向外国请求查封、扣押、冻结涉案财物

  第三十九条 办案机关需要外国协助查封、扣押、冻结涉案财物的,应当制作刑事司法协助请求书并附相关材料,经所属主管机关审核同意后,由对外联系机关及时向外国提出请求。

  外国对于协助执行中华人民共和国查封、扣押、冻结涉案财物的请求有特殊要求的,在不违反中华人民共和国法律的基本原则的情况下,可以同意。需要由司法机关作出决定的,由人民法院作出。

  第四十条 向外国请求查封、扣押、冻结涉案财物的,请求书及所附材料应当根据需要载明下列事项:

  (一)需要查封、扣押、冻结的涉案财物的权属证明、名称、特性、外形和数量等;

  (二)需要查封、扣押、冻结的涉案财物的地点。资金或者其他金融资产存放在金融机构中的,应当载明金融机构的名称、地址和账户信息;

  (三)相关法律文书的副本;

  (四)有关查封、扣押、冻结以及利害关系人权利保障的法律规定;

  (五)有助于执行请求的其他材料。

  第四十一条 外国确定的查封、扣押、冻结的期限届满,办案机关需要外国继续查封、扣押、冻结相关涉案财物的,应当再次向外国提出请求。

  办案机关决定解除查封、扣押、冻结的,应当及时通知被请求国。

  第二节 向中华人民共和国请求查封、扣押、冻结涉案财物

  第四十二条 外国可以请求中华人民共和国协助查封、扣押、冻结在中华人民共和国境内的涉案财物。

  外国向中华人民共和国请求查封、扣押、冻结涉案财物的,请求书及所附材料应当根据需要载明本法第四十条规定的事项。

  第四十三条 主管机关经审查认为符合下列条件的,可以同意查封、扣押、冻结涉案财物,并安排有关办案机关执行:

  (一)查封、扣押、冻结符合中华人民共和国法律规定的条件;

  (二)查封、扣押、冻结涉案财物与请求国正在进行的刑事案件的调查、侦查、起诉和审判活动相关;

  (三)涉案财物可以被查封、扣押、冻结;

  (四)执行请求不影响利害关系人的合法权益;

  (五)执行请求不影响中华人民共和国有关机关正在进行的调查、侦查、起诉、审判和执行活动。

  办案机关应当及时通过主管机关通知对外联系机关,由对外联系机关将查封、扣押、冻结的结果告知请求国。必要时,办案机关可以对被查封、扣押、冻结的涉案财物依法采取措施进行处理。

  第四十四条 查封、扣押、冻结的期限届满,外国需要继续查封、扣押、冻结相关涉案财物的,应当再次向对外联系机关提出请求。

  外国决定解除查封、扣押、冻结的,对外联系机关应当通过主管机关通知办案机关及时解除。

  第四十五条 利害关系人对查封、扣押、冻结有异议,办案机关经审查认为查封、扣押、冻结不符合本法第四十三条第一款规定的条件的,应当报请主管机关决定解除查封、扣押、冻结并通知对外联系机关,由对外联系机关告知请求国;对案件处理提出异议的,办案机关可以通过所属主管机关转送对外联系机关,由对外联系机关向请求国提出。

  第四十六条 由于请求国的原因导致查封、扣押、冻结不当,对利害关系人的合法权益造成损害的,办案机关可以通过对外联系机关要求请求国承担赔偿责任。

  第七章 没收、返还违法所得及其他涉案财物

  第一节 向外国请求没收、返还违法所得及其他涉案财物

  第四十七条 办案机关需要外国协助没收违法所得及其他涉案财物的,应当制作刑事司法协助请求书并附相关材料,经所属主管机关审核同意后,由对外联系机关及时向外国提出请求。

  请求外国将违法所得及其他涉案财物返还中华人民共和国或者返还被害人的,可以在向外国提出没收请求时一并提出,也可以单独提出。

  外国对于返还被查封、扣押、冻结的违法所得及其他涉案财物有特殊要求的,在不违反中华人民共和国法律的基本原则的情况下,可以同意。需要由司法机关作出决定的,由人民法院作出决定。

  第四十八条 向外国请求没收、返还违法所得及其他涉案财物的,请求书及所附材料应当根据需要载明下列事项:

  (一)需要没收、返还的违法所得及其他涉案财物的名称、特性、外形和数量等;

  (二)需要没收、返还的违法所得及其他涉案财物的地点。资金或者其他金融资产存放在金融机构中的,应当载明金融机构的名称、地址和账户信息;

  (三)没收、返还的理由和相关权属证明;

  (四)相关法律文书的副本;

  (五)有关没收、返还以及利害关系人权利保障的法律规定;

  (六)有助于执行请求的其他材料。

  第四十九条 外国协助没收、返还违法所得及其他涉案财物的,由对外联系机关会同主管机关就有关财物的移交问题与外国进行协商。

  对于请求外国协助没收、返还违法所得及其他涉案财物,外国提出分享请求的,分享的数额或者比例,由对外联系机关会同主管机关与外国协商确定。

  第二节 向中华人民共和国请求没收、

  返还违法所得及其他涉案财物

  第五十条 外国可以请求中华人民共和国协助没收、返还违法所得及其他涉案财物。

  外国向中华人民共和国请求协助没收、返还违法所得及其他涉案财物的,请求书及所附材料应当根据需要载明本法第四十八条规定的事项。

  第五十一条 主管机关经审查认为符合下列条件的,可以同意协助没收违法所得及其他涉案财物,并安排有关办案机关执行:

  (一)没收违法所得及其他涉案财物符合中华人民共和国法律规定的条件;

  (二)外国充分保障了利害关系人的相关权利;

  (三)在中华人民共和国有可供执行的财物;

  (四)请求书及所附材料详细描述了请求针对的财物的权属、名称、特性、外形和数量等信息;

  (五)没收在请求国不能执行或者不能完全执行;

  (六)主管机关认为应当满足的其他条件。

  第五十二条 外国请求协助没收违法所得及其他涉案财物,有下列情形之一的,可以拒绝提供协助,并说明理由:

  (一)中华人民共和国或者第三国司法机关已经对请求针对的财物作出生效裁判,并且已经执行完毕或者正在执行;

  (二)请求针对的财物不存在,已经毁损、灭失、变卖或者已经转移导致无法执行,但请求没收变卖物或者转移后的财物的除外;

  (三)请求针对的人员在中华人民共和国境内有尚未清偿的债务或者尚未了结的诉讼;

  (四)其他可以拒绝的情形。

  第五十三条 外国请求返还违法所得及其他涉案财物,能够提供确实、充分的证据证明,主管机关经审查认为符合中华人民共和国法律规定的条件的,可以同意并安排有关办案机关执行。返还前,办案机关可以扣除执行请求产生的合理费用。

  第五十四条 对于外国请求协助没收、返还违法所得及其他涉案财物的,可以由对外联系机关会同主管机关提出分享的请求。分享的数额或者比例,由对外联系机关会同主管机关与外国协商确定。

  第八章 移管被判刑人

  第一节 向外国移管被判刑人

  第五十五条 外国可以向中华人民共和国请求移管外国籍被判刑人,中华人民共和国可以向外国请求移管外国籍被判刑人。

  第五十六条 向外国移管被判刑人应当符合下列条件:

  (一)被判刑人是该国国民;

  (二)对被判刑人判处刑罚所针对的行为根据该国法律也构成犯罪;

  (三)对被判刑人判处刑罚的判决已经发生法律效力;

  (四)被判刑人书面同意移管,或者因被判刑人年龄、身体、精神等状况确有必要,经其代理人书面同意移管;

  (五)中华人民共和国和该国均同意移管。

  有下列情形之一的,可以拒绝移管:

  (一)被判刑人被判处死刑缓期执行或者无期徒刑,但请求移管时已经减为有期徒刑的除外;

  (二)在请求移管时,被判刑人剩余刑期不足一年;

  (三)被判刑人在中华人民共和国境内存在尚未了结的诉讼;

  (四)其他不宜移管的情形。

  第五十七条 请求向外国移管被判刑人的,请求书及所附材料应当根据需要载明下列事项:

  (一)请求机关的名称;

  (二)被请求移管的被判刑人的姓名、性别、国籍、身份信息和其他资料;

  (三)被判刑人的服刑场所;

  (四)请求移管的依据和理由;

  (五)被判刑人或者其代理人同意移管的书面声明;

  (六)其他事项。

  第五十八条 主管机关应当对被判刑人的移管意愿进行核实。外国请求派员对被判刑人的移管意愿进行核实的,主管机关可以作出安排。

  第五十九条 外国向中华人民共和国提出移管被判刑人的请求的,或者主管机关认为需要向外国提出移管被判刑人的请求的,主管机关应当会同相关主管部门,作出是否同意外国请求或者向外国提出请求的决定。作出同意外国移管请求的决定后,对外联系机关应当书面通知请求国和被判刑人。

  第六十条 移管被判刑人由主管机关指定刑罚执行机关执行。移交被判刑人的时间、地点、方式等执行事项,由主管机关与外国协商确定。

  第六十一条 被判刑人移管后对原生效判决提出申诉的,应当向中华人民共和国有管辖权的人民法院提出。

  人民法院变更或者撤销原生效判决的,应当及时通知外国。

  第二节 向中华人民共和国移管被判刑人

  第六十二条 中华人民共和国可以向外国请求移管中国籍被判刑人,外国可以请求中华人民共和国移管中国籍被判刑人。移管的具体条件和办理程序,参照本章第一节的有关规定执行。

  第六十三条 被判刑人移管回国后,由主管机关指定刑罚执行机关先行关押。

  第六十四条 人民检察院应当制作刑罚转换申请书并附相关材料,提请刑罚执行机关所在地的中级人民法院作出刑罚转换裁定。

  人民法院应当依据外国法院判决认定的事实,根据刑法规定,作出刑罚转换裁定。对于外国法院判处的刑罚性质和期限符合中华人民共和国法律规定的,按照其判处的刑罚和期限予以转换;对于外国法院判处的刑罚性质和期限不符合中华人民共和国法律规定的,按照下列原则确定刑种、刑期:

  (一)转换后的刑罚应当尽可能与外国法院判处的刑罚相一致;

  (二)转换后的刑罚在性质上或者刑期上不得重于外国法院判处的刑罚,也不得超过中华人民共和国刑法对同类犯罪所规定的最高刑期;

  (三)不得将剥夺自由的刑罚转换为财产刑;

  (四)转换后的刑罚不受中华人民共和国刑法对同类犯罪所规定的最低刑期的约束。

  被判刑人回国服刑前被羁押的,羁押一日折抵转换后的刑期一日。

  人民法院作出的刑罚转换裁定,是终审裁定。

  第六十五条 刑罚执行机关根据刑罚转换裁定将移管回国的被判刑人收监执行刑罚。刑罚执行以及减刑、假释、暂予监外执行等,依照中华人民共和国法律办理。

  第六十六条 被判刑人移管回国后对外国法院判决的申诉,应当向外国有管辖权的法院提出。

  第九章 附  则

  第六十七条 中华人民共和国与有关国际组织开展刑事司法协助,参照本法规定。

  第六十八条 向中华人民共和国提出的刑事司法协助请求或者应中华人民共和国请求提供的文件和证据材料,按照条约的规定办理公证和认证事宜。没有条约或者条约没有规定的,按照互惠原则办理。

  第六十九条 本法所称刑事司法协助条约,是指中华人民共和国与外国缔结或者共同参加的刑事司法协助条约、移管被判刑人条约或者载有刑事司法协助、移管被判刑人条款的其他条约。

  第七十条 本法自公布之日起施行。





八、最高人民法院 最高人民检察院 公安部

印发《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》的通知

法发〔2016〕22号


各省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院、公安厅(局),解放军军事法院、军事检察院,新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院、新疆生产建设兵团人民检察院、公安局:

  为规范电子数据的收集提取和审查判断,提高刑事案件办理质量,最高人民法院、最高人民检察院、公安部制定了《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》。现印发给你们,请认真贯彻执行。执行中遇到的问题,请及时分别层报最高人民法院、最高人民检察院、公安部。

  最高人民法院

最高人民检察院

  公安部

  2016年9月9日


最高人民法院 最高人民检察院 公安部

关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定


  为规范电子数据的收集提取和审查判断,提高刑事案件办理质量,根据《中华人民共和国刑事诉讼法》等有关法律规定,结合司法实际,制定本规定。

  一、一般规定

  第一条 电子数据是案件发生过程中形成的,以数字化形式存储、处理、传输的,能够证明案件事实的数据。

  电子数据包括但不限于下列信息、电子文件:

  (一)网页、博客、微博客、朋友圈、贴吧、网盘等网络平台发布的信息;

  (二)手机短信、电子邮件、即时通信、通讯群组等网络应用服务的通信信息;

  (三)用户注册信息、身份认证信息、电子交易记录、通信记录、登录日志等信息;

  (四)文档、图片、音视频、数字证书、计算机程序等电子文件。

  以数字化形式记载的证人证言、被害人陈述以及犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解等证据,不属于电子数据。确有必要的,对相关证据的收集、提取、移送、审查,可以参照适用本规定。

  第二条 侦查机关应当遵守法定程序,遵循有关技术标准,全面、客观、及时地收集、提取电子数据;人民检察院、人民法院应当围绕真实性、合法性、关联性审查判断电子数据。

  第三条 人民法院、人民检察院和公安机关有权依法向有关单位和个人收集、调取电子数据。有关单位和个人应当如实提供。

  第四条 电子数据涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的,应当保密。

  第五条 对作为证据使用的电子数据,应当采取以下一种或者几种方法保护电子数据的完整性:

  (一)扣押、封存电子数据原始存储介质;

  (二)计算电子数据完整性校验值;

  (三)制作、封存电子数据备份;

  (四)冻结电子数据;

  (五)对收集、提取电子数据的相关活动进行录像;

  (六)其他保护电子数据完整性的方法。

  第六条 初查过程中收集、提取的电子数据,以及通过网络在线提取的电子数据,可以作为证据使用。

  二、电子数据的收集与提取

  第七条 收集、提取电子数据,应当由二名以上侦查人员进行。取证方法应当符合相关技术标准。

  第八条 收集、提取电子数据,能够扣押电子数据原始存储介质的,应当扣押、封存原始存储介质,并制作笔录,记录原始存储介质的封存状态。

  封存电子数据原始存储介质,应当保证在不解除封存状态的情况下,无法增加、删除、修改电子数据。封存前后应当拍摄被封存原始存储介质的照片,清晰反映封口或者张贴封条处的状况。

  封存手机等具有无线通信功能的存储介质,应当采取信号屏蔽、信号阻断或者切断电源等措施。

  第九条 具有下列情形之一,无法扣押原始存储介质的,可以提取电子数据,但应当在笔录中注明不能扣押原始存储介质的原因、原始存储介质的存放地点或者电子数据的来源等情况,并计算电子数据的完整性校验值:

  (一)原始存储介质不便封存的;

  (二)提取计算机内存数据、网络传输数据等不是存储在存储介质上的电子数据的;

  (三)原始存储介质位于境外的;

  (四)其他无法扣押原始存储介质的情形。

  对于原始存储介质位于境外或者远程计算机信息系统上的电子数据,可以通过网络在线提取。

  为进一步查明有关情况,必要时,可以对远程计算机信息系统进行网络远程勘验。进行网络远程勘验,需要采取技术侦查措施的,应当依法经过严格的批准手续。

  第十条 由于客观原因无法或者不宜依据第八条、第九条的规定收集、提取电子数据的,可以采取打印、拍照或者录像等方式固定相关证据,并在笔录中说明原因。

  第十一条 具有下列情形之一的,经县级以上公安机关负责人或者检察长批准,可以对电子数据进行冻结:

  (一)数据量大,无法或者不便提取的;

  (二)提取时间长,可能造成电子数据被篡改或者灭失的;

  (三)通过网络应用可以更为直观地展示电子数据的;

  (四)其他需要冻结的情形。

  第十二条 冻结电子数据,应当制作协助冻结通知书,注明冻结电子数据的网络应用账号等信息,送交电子数据持有人、网络服务提供者或者有关部门协助办理。解除冻结的,应当在三日内制作协助解除冻结通知书,送交电子数据持有人、网络服务提供者或者有关部门协助办理。

  冻结电子数据,应当采取以下一种或者几种方法:

  (一)计算电子数据的完整性校验值;

  (二)锁定网络应用账号;

  (三)其他防止增加、删除、修改电子数据的措施。

  第十三条 调取电子数据,应当制作调取证据通知书,注明需要调取电子数据的相关信息,通知电子数据持有人、网络服务提供者或者有关部门执行。

  第十四条 收集、提取电子数据,应当制作笔录,记录案由、对象、内容、收集、提取电子数据的时间、地点、方法、过程,并附电子数据清单,注明类别、文件格式、完整性校验值等,由侦查人员、电子数据持有人(提供人)签名或者盖章;电子数据持有人(提供人)无法签名或者拒绝签名的,应当在笔录中注明,由见证人签名或者盖章。有条件的,应当对相关活动进行录像。

  第十五条 收集、提取电子数据,应当根据刑事诉讼法的规定,由符合条件的人员担任见证人。由于客观原因无法由符合条件的人员担任见证人的,应当在笔录中注明情况,并对相关活动进行录像。

  针对同一现场多个计算机信息系统收集、提取电子数据的,可以由一名见证人见证。

  第十六条 对扣押的原始存储介质或者提取的电子数据,可以通过恢复、破解、统计、关联、比对等方式进行检查。必要时,可以进行侦查实验。

  电子数据检查,应当对电子数据存储介质拆封过程进行录像,并将电子数据存储介质通过写保护设备接入到检查设备进行检查;有条件的,应当制作电子数据备份,对备份进行检查;无法使用写保护设备且无法制作备份的,应当注明原因,并对相关活动进行录像。

  电子数据检查应当制作笔录,注明检查方法、过程和结果,由有关人员签名或者盖章。进行侦查实验的,应当制作侦查实验笔录,注明侦查实验的条件、经过和结果,由参加实验的人员签名或者盖章。

  第十七条 对电子数据涉及的专门性问题难以确定的,由司法鉴定机构出具鉴定意见,或者由公安部指定的机构出具报告。对于人民检察院直接受理的案件,也可以由最高人民检察院指定的机构出具报告。

  具体办法由公安部、最高人民检察院分别制定。

  三、电子数据的移送与展示

  第十八条 收集、提取的原始存储介质或者电子数据,应当以封存状态随案移送,并制作电子数据的备份一并移送。

  对网页、文档、图片等可以直接展示的电子数据,可以不随案移送打印件;人民法院、人民检察院因设备等条件限制无法直接展示电子数据的,侦查机关应当随案移送打印件,或者附展示工具和展示方法说明。

  对冻结的电子数据,应当移送被冻结电子数据的清单,注明类别、文件格式、冻结主体、证据要点、相关网络应用账号,并附查看工具和方法的说明。

  第十九条 对侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具以及计算机病毒等无法直接展示的电子数据,应当附电子数据属性、功能等情况的说明。

  对数据统计量、数据同一性等问题,侦查机关应当出具说明。

  第二十条 公安机关报请人民检察院审查批准逮捕犯罪嫌疑人,或者对侦查终结的案件移送人民检察院审查起诉的,应当将电子数据等证据一并移送人民检察院。人民检察院在审查批准逮捕和审查起诉过程中发现应当移送的电子数据没有移送或者移送的电子数据不符合相关要求的,应当通知公安机关补充移送或者进行补正。

  对于提起公诉的案件,人民法院发现应当移送的电子数据没有移送或者移送的电子数据不符合相关要求的,应当通知人民检察院。

  公安机关、人民检察院应当自收到通知后三日内移送电子数据或者补充有关材料。

  第二十一条 控辩双方向法庭提交的电子数据需要展示的,可以根据电子数据的具体类型,借助多媒体设备出示、播放或者演示。必要时,可以聘请具有专门知识的人进行操作,并就相关技术问题作出说明。

  四、电子数据的审查与判断

  第二十二条 对电子数据是否真实,应当着重审查以下内容:

  (一)是否移送原始存储介质;在原始存储介质无法封存、不便移动时,有无说明原因,并注明收集、提取过程及原始存储介质的存放地点或者电子数据的来源等情况;

  (二)电子数据是否具有数字签名、数字证书等特殊标识;

  (三)电子数据的收集、提取过程是否可以重现;

  (四)电子数据如有增加、删除、修改等情形的,是否附有说明;

  (五)电子数据的完整性是否可以保证。

  第二十三条 对电子数据是否完整,应当根据保护电子数据完整性的相应方法进行验证:

  (一)审查原始存储介质的扣押、封存状态;

  (二)审查电子数据的收集、提取过程,查看录像;

  (三)比对电子数据完整性校验值;

  (四)与备份的电子数据进行比较;

  (五)审查冻结后的访问操作日志;

  (六)其他方法。

  第二十四条 对收集、提取电子数据是否合法,应当着重审查以下内容:

  (一)收集、提取电子数据是否由二名以上侦查人员进行,取证方法是否符合相关技术标准;

  (二)收集、提取电子数据,是否附有笔录、清单,并经侦查人员、电子数据持有人(提供人)、见证人签名或者盖章;没有持有人(提供人)签名或者盖章的,是否注明原因;对电子数据的类别、文件格式等是否注明清楚;

  (三)是否依照有关规定由符合条件的人员担任见证人,是否对相关活动进行录像;

  (四)电子数据检查是否将电子数据存储介质通过写保护设备接入到检查设备;有条件的,是否制作电子数据备份,并对备份进行检查;无法制作备份且无法使用写保护设备的,是否附有录像。

  第二十五条 认定犯罪嫌疑人、被告人的网络身份与现实身份的同一性,可以通过核查相关IP地址、网络活动记录、上网终端归属、相关证人证言以及犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解等进行综合判断。

  认定犯罪嫌疑人、被告人与存储介质的关联性,可以通过核查相关证人证言以及犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解等进行综合判断。

  第二十六条 公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对电子数据鉴定意见有异议,可以申请人民法院通知鉴定人出庭作证。人民法院认为鉴定人有必要出庭的,鉴定人应当出庭作证。

  经人民法院通知,鉴定人拒不出庭作证的,鉴定意见不得作为定案的根据。对没有正当理由拒不出庭作证的鉴定人,人民法院应当通报司法行政机关或者有关部门。

  公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人可以申请法庭通知有专门知识的人出庭,就鉴定意见提出意见。

  对电子数据涉及的专门性问题的报告,参照适用前三款规定。

  第二十七条 电子数据的收集、提取程序有下列瑕疵,经补正或者作出合理解释的,可以采用;不能补正或者作出合理解释的,不得作为定案的根据:

  (一)未以封存状态移送的;

  (二)笔录或者清单上没有侦查人员、电子数据持有人(提供人)、见证人签名或者盖章的;

  (三)对电子数据的名称、类别、格式等注明不清的;

  (四)有其他瑕疵的。

  第二十八条电子数据具有下列情形之一的,不得作为定案的根据:

  (一)电子数据系篡改、伪造或者无法确定真伪的;

  (二)电子数据有增加、删除、修改等情形,影响电子数据真实性的;

  (三)其他无法保证电子数据真实性的情形。

  五、附则

  第二十九条 本规定中下列用语的含义:

  (一)存储介质,是指具备数据信息存储功能的电子设备、硬盘、光盘、优盘、记忆棒、存储卡、存储芯片等载体。

  (二)完整性校验值,是指为防止电子数据被篡改或者破坏,使用散列算法等特定算法对电子数据进行计算,得出的用于校验数据完整性的数据值。

  (三)网络远程勘验,是指通过网络对远程计算机信息系统实施勘验,发现、提取与犯罪有关的电子数据,记录计算机信息系统状态,判断案件性质,分析犯罪过程,确定侦查方向和范围,为侦查破案、刑事诉讼提供线索和证据的侦查活动。

  (四)数字签名,是指利用特定算法对电子数据进行计算,得出的用于验证电子数据来源和完整性的数据值。

  (五)数字证书,是指包含数字签名并对电子数据来源、完整性进行认证的电子文件。

  (六)访问操作日志,是指为审查电子数据是否被增加、删除或者修改,由计算机信息系统自动生成的对电子数据访问、操作情况的详细记录。

  第三十条 本规定自2016年10月1日起施行。之前发布的规范性文件与本规定不一致的,以本规定为准。





九、《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》的理解与适用


作者|周加海 喻海松(最高人民法院)


2016年9月,最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合发布《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》(法发〔2016〕22号,以下简称《规定》),自2016年10月1日起施行。这是最高人民法院、最高人民检察院、公安部首次就电子数据制定专门性规定,对于规范电子数据的收集提取和审查判断,提高刑事案件办理质量必将发挥重要作用。为便于司法实践正确理解和适用,现就《规定》的制定背景与经过、起草中的主要考虑以及主要内容介绍如下。


一、《规定》的制定背景和经过


在信息时代,越来越多能够证明案件事实的材料以电子数据的形式呈现。为适应社会发展,2012年修改的刑事诉讼法将电子数据增列为新的证据种类,进一步丰富了证据的外延。根据修改后刑事诉讼法的规定,《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》(法释〔2012〕21号,以下简称《解释》)对电子数据的审查判断作了专门规定。在此基础上,最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理网络犯罪案件适用刑事诉讼程序若干问题的意见》(公通字〔2014〕10号,以下简称《意见》)对电子数据取证人员资质与技术要求、电子数据取证原则、收集提取电子数据的笔录制作要求、电子数据的移送规则和电子数据的鉴定与检验等问题作了进一步明确。但是,关于电子数据的收集提取和审查判断,刑事诉讼法和相关司法解释、规范性文件所作规定较为原则,系统性、操作性不强。基于此,为进一步统一和细化电子数据证据规则,最高人民法院研究室会同最高人民检察院法律政策研究室、公安部网络安全保卫局,联合启动了《规定》的起草工作。在充分听取地方公检法机关和互联网企业意见基础上,经多次研究论证,于2015年6月拟出了初稿。此后,在重庆、厦门召开座谈会,两次听取来自上海、广东、重庆、江苏、浙江、福建、新疆等网络犯罪案件多发地方公检法机关一线办案人员和有关法律、技术专家的意见。根据各方意见作了研究修改,形成征求意见稿,送请相关部门征求意见。经综合各方意见,认真研究修改后完成会签程序,于2016年9月正式对外发布《规定》。


二、《规定》制定中的主要考虑


为确保《规定》的内容科学合理,能够适应形势发展、满足司法实践需要,在起草过程中,着重注意把握了以下几点:


一是坚持体系完备与问题导向的兼顾。《规定》从“一般规定”“电子数据的收集与提取”“电子数据的移送与展示”“电子数据的审查与判断”“附则”五个方面,对涉及电子数据的刑事诉讼活动作了较为全面、系统的规定。同时,着重针对公检法机关在办案实践中收集提取和审查判断电子数据方面存在的困惑、遇到的问题,作了相应规定,以强化《规定》的指导性和实践性。例如,《规定》关于电子数据的冻结、电子数据完整性的保护及审查判断的条文,均是围绕司法实践突出问题作出的针对性规定。


二是坚持惩罚犯罪与保障人权的统一。同其他刑事诉讼活动一样,电子数据的收集提取和审查判断应当兼顾惩罚犯罪与保障人权的机能,不可偏废。基于严厉惩治网络犯罪的现实需要,《规定》根据刑事诉讼法的规定,对在线提取电子数据,采取打印、拍照、录像等方式固定电子数据,电子数据冻结,电子数据的检查,电子数据侦查实验等问题作了明确,以进一步方便相关案件的办理。同时,《规定》突出了人权保障的机能,规定电子数据的收集、调取须依法进行,要求采取技术方法保证电子数据的完整性,严格网络远程勘验的适用,细化电子数据的审查与判断要求,明确电子数据的补正与排除,以有效防范相关侦查活动对隐私权、通信自由等权利的侵犯。


三是坚持法律规则与技术规范的融合。电子数据是信息技术发展的产物,电子数据的收集提取应当符合相关技术标准。同时,电子数据的收集提取是刑事诉讼的取证活动,自然应当遵从刑事诉讼的有关规定。因此,对电子数据的收集提取和审查判断,应当坚持技术与法律的双重标准。《规定》突出了法律规则与技术规范的融合,通过规范电子数据的收集提取和审查判断,确保作为定案根据使用的电子数据同样具有“三性”。


三、《规定》的主要内容


《规定》根据刑事诉讼法及有关司法解释的规定,结合侦查、起诉、审判实践,对电子数据的收集与提取、移送与展示、审查与判断作了全面规定。《规定》共30条,大致可以归纳为如下4个方面、22个具体问题:


(一)一般规定


1.电子数据的界定。《规定》第一条采取“概括+例举+排除”的方式,对电子数据作了明确界定。具体而言,第一款对电子数据作了概括规定:“电子数据是案件发生过程中形成的,以数字化形式存储、处理、传输的,能够证明案件事实的数据。”之所以限定为“案件发生过程中”,是为了将案件发生后形成的证人证言、被害人陈述以及犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解等电子化的言词证据排除在外。需要注意的是,对“案件发生过程中”不应作过于狭义的把握,从而理解为必须是实行行为发生过程中。例如,性侵犯罪发生前行为人与被害人往来的短信、网络诈骗实施前行为人设立的钓鱼网站等,只要与案件事实相关的,均可以视为“案件发生过程中”形成的电子数据。


根据《规定》第一条第二款的规定,电子数据包括但不限于下列信息、电子文件:(1)网页、博客、微博客、朋友圈、贴吧、网盘等网络平台发布的信息;(2)手机短信、电子邮件、即时通信、通讯群组等网络应用服务的通信信息;(3)用户注册信息、身份认证信息、电子交易记录、通信记录、登录日志等信息;(4)文档、图片、音视频、数字证书、计算机程序等电子文件。需要注意的是,其一,以数字化形式存储的音视频属于电子数据而非视听资料,而以模拟信号存储的磁带、录像带等音视频仍然属于视听资料。其二,上述信息虽然都属于电子数据,但对不同类型的电子数据的取证程序要求可能存在差别,如对于通信信息的收集、提取可能涉及技术侦查措施,应当经过严格的批准手续。


电子数据是一种新的证据类型。目前,对于如何科学划分电子数据与其他类型证据的界限存在不同认识。例如,讯问过程的录音录像究竟应归为“犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解”,还是应归为“视听资料”“电子数据”,或者既是“犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解”也是“视听资料”“电子数据”?经研究,我们认为,不宜单纯依据载体形式区分证据类型。以笔录形式记载的证人证言、被害人陈述以及犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解等言词证据,虽然记载形式是笔录,但在证据分类上应纳入言词证据而非笔录的范畴。同理,以数字化形式记载的言词证据,虽然载体是电子数据,但在证据分类上也应纳入言词证据而非电子数据的范畴。更重要的是,根据刑事诉讼法的规定,不同类型的证据在取证方法、取证程序上有不同的要求,对有关证据审查判断的要点也不同。例如,对于以录像形式反映的犯罪嫌疑人供述,不仅要审查录像提取、保管、移送等是否符合相应要求,更要审查讯问的主体、方法、程序等是否法律规定。鉴此,为更为充分地保护刑事诉讼相关主体的合法权益,《规定》第一条第三款规定:“以数字化形式记载的证人证言、被害人陈述以及犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解等证据,不属于电子数据。确有必要的,对相关证据的收集、提取、移送、审查,可以参照适用本规定。”当然,对电子数据与其他类型证据的区分问题,还可以进一步研究探讨。


2.收集提取和审查判断电子数据的原则性要求。《规定》第二条规定对电子数据的收集、提取应当坚持法定程序与技术标准的统一,做到全面、客观、及时;对电子数据的审查判断应当围绕真实性、合法性和关联性进行。


根据刑事诉讼法第五十二条第一款“人民法院、人民检察院和公安机关有权向有关单位和个人收集、调取证据。有关单位和个人应当如实提供证据”的规定,《规定》第三条重申了公检法机关收集调取电子数据的依法原则与有关单位的配合义务,明确:“人民法院、人民检察院和公安机关有权依法向有关单位和个人收集、调取电子数据。有关单位和个人应当如实提供。”需要注意的是,对于公检法机关而言,法无授权不可为,具体的适格取证主体和程序须严格遵守相关规定。例如,根据宪法第四十条的规定,对通信进行检查限于因国家安全或者追查刑事犯罪的需要,且只能由公安机关或者检察机关依照法律规定的程序进行。


此外,《规定》第四条明确了公检法机关和有关主体对电子数据的保密义务,规定:“电子数据涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的,应当保密。”


3.保护电子数据完整性的方法。完整性是指收集、提取的电子数据保持未被篡改、破坏的状态。可以说,电子数据完整性是真实性的要素之一,甚至是最重要的要素。基于此,《规定》第五条规定了完整性的保护方法。具体而言,对作为证据使用的电子数据,应当采取以下一种或者几种方法保护电子数据的完整性:(1)扣押、封存电子数据原始存储介质。存储介质,是指具备数据信息存储功能的电子设备、硬盘、光盘、优盘、记忆棒、存储卡、存储芯片等载体。原始存储介质即存储电子数据的原始载体。司法实践中,对于有条件扣押电子数据原始存储介质的,应当依法扣押并封存原始存储介质。(2)计算电子数据完整性校验值。完整性校验值,是指为防止电子数据被篡改或者破坏,使用散列算法等特定算法对电子数据进行计算,得出的用于校验数据完整性的数据值。实践中要求第一时间计算完整性校验值,并在笔录中注明。当需要验证电子数据是否完整、是否被增加、删除、修改时,便可以采用同一算法对电子数据再计算一次,将两次所得的值进行比较,如果一致则证明电子数据没有发生变化,如果不一致则证明电子数据发生了变化。(3)制作、封存电子数据备份。具体操作中,可以制作多个备份,封存其中部分备份件,将其余备份件用于进一步的侦查。(4)冻结电子数据。即通过技术手段,锁定相关电子数据,防止对其进行增加、删除、修改等操作。(5)对收集、提取电子数据的相关活动进行录像。鉴于录音相较于录像反映的信息量不足,此处要求录像,而非录音或者录像。(6)其他保护电子数据完整性的方法。需要强调的是,收集、提取电子数据的情形复杂多样,实践中应当灵活掌握相应的完整性保护方法,至少采取一种,有条件的情况下应当采取多种。


4.初查过程中收集、提取的电子数据的使用。目前,对于初查,有关司法解释和规范性文件规定了可以采取询问、查询、勘验、检查、鉴定、调取证据材料等不限制初查对象人身、财产权利的措施,但不得对初查对象采取强制措施和查封、扣押、冻结财产。但对于在初查过程中收集的电子数据是否能够作为证据使用,没有明确规定,实践中存在不同认识。经研究认为,根据刑事诉讼法第一百一十条和有关司法解释的规定,初查有相应法律依据。因此,在初查过程中依法收集调取的电子数据理当可以在刑事诉讼中作为证据使用。有的电子数据一旦收集、提取在案就无法重复收集、提取,如认为初查过程中收集、提取的电子数据不能作为证据使用,将严重影响依法追诉和惩治犯罪。因此,《规定》第五条明确:“初查过程中收集、提取的电子数据……可以作为证据使用。”需要特别注意的是,强制侦查措施、技术侦查措施只有在刑事立案后才能采取,故而,初查过程中采取上述侦查措施收集、提取的电子数据不具有合法性,应当依法排除。


(二)电子数据的收集与提取


5.取证主体与取证方法要求。关于取证主体,《意见》第13条要求“收集、提取电子数据,应当由二名以上具备相关专业知识的侦查人员进行”。但是,随着信息网络技术的发展,收集、提取电子数据已经成为一项基础性、普遍性侦查工作。例如,过去公安机关内部通常由网络安全保卫部门负责收集、提取电子数据,但在越来越多类型的案件涉及电子数据的情况下,经侦、治安、刑侦、禁毒等警种甚至派出所都需要承担相应的电子数据收集、提取任务,电子数据取证呈现普及化趋势。在这种情况下,《规定》第七条顺应当前司法实践的发展变化,未在明确要求侦查人员具备相关专业知识,即“收集、提取电子数据,应当由二名以上侦查人员进行”。当然,对于技术性强的取证活动,应尽量选派具有相关专业知识的侦查人员收集、提取电子数据,以更好地完成相关取证工作。另需说明的是,实践中存在吸收社会技术人员协助提取电子数据的情况,此种情形下取证主体仍然是侦查人员,技术人员只是提供协助。


关于取证方法,《意见》第13条规定“取证设备和过程应当符合相关技术标准”。但是,实践中发现,由于网络技术的发展,取证设备的发展日新月异,不断有新式取证设备投入实战,相关技术标准很难跟得上取证设备的发展;且还存在没有现成取证设备,需要现场研发的情形。为此,《规定》第七条未再要求取证设备符合相关技术标准,仅要求“取证方法应当符合相关技术标准”。


6.电子数据的取证原则。为确保电子数据的真实性和完整性,《规定》在《解释》《意见》基础上,确立了电子数据取证“以扣押原始存储介质为原则,以直接提取电子数据为例外,以打印、拍照、录像等方式固定为补充”的原则。


《规定》第八条第一款规定:“收集、提取电子数据,能够扣押电子数据原始存储介质的,应当扣押、封存原始存储介质,并制作笔录,记录原始存储介质的封存状态。”实践中,在可行的情况下,应尽量封存原始存储介质,以保证其完整性和真实性。同时,《规定》第八条第二款、第三款对原始存储介质的封存要求作了专门规定,即“封存电子数据原始存储介质,应当保证在不解除封存状态的情况下,无法增加、删除、修改电子数据。封存前后应当拍摄被封存原始存储介质的照片,清晰反映封口或者张贴封条处的状况。”“封存手机等具有无线通信功能的存储介质,应当采取信号屏蔽、信号阻断或者切断电源等措施。”需要强调的是,实践中对原始存储介质的封存方法灵活多样,既可以装入物证袋封存,又可以通过对电源接口以及机箱螺钉处加贴封条达到封存目的。但是,对于手机等具有无线通信功能的存储介质,除采取普通封存方式(如装入物证袋封存)外,还应当附加其他保护措施,如拔出电池,设置为飞行模式且关闭“寻回”功能,或者直接装入屏蔽袋(盒)。


《规定》第九条规定可以在无法扣押原始存储介质的情况下提取电子数据(包括直接提取电子数据和通过网络在线提取电子数据)。具体包括如下情形:(1)原始存储介质不便封存的。从实践来看,有些情况下难以将原始存储介质封存或者全盘复制、提取,比如网络服务器一般采取集中存储的方式,其硬盘动辄成百上千T,但其中很多内容与案件无关,不必收集,在这种情况下一般只提取与案件相关的部分数据。(2)提取计算机内存数据、网络传输数据等不是存储在存储介质上的电子数据的。由于这些数据不是存储在存储介质之上,自然无法封存原始存储介质。而且,这些信息必须在开机运行的状态下获取,一旦关机或者重新启动系统,电子数据就会消失,难以再次获取。当然,此处的“存储介质”以稳定存储为前提,如果不作此限定,则传输电子数据的网线也可能瞬间存储电子数据,可以成为存储介质。(3)原始存储介质位于境外的。对位于境外的服务器无法直接获取原始存储介质,一般只能通过网络在线提取电子数据。对于远程计算机信息系统上的电子数据,也可以通过网络在线提取。(4)其他无法扣押原始存储介质的情形。


《规定》第十条还对既不能扣押原始存储介质又不能提取电子数据情形下电子数据的固定方法作了补充规定。实践中,有时因客观原因无法扣押原始存储介质,也不便直接提取电子数据。例如,小额网络侵财类案件多由派出所办理,派出所往往没有专业取证设备,无法提取电子数据,而有的受害人即使报案也不愿将手机交公安机关保存。再如,目前市场上出现了一种“阅后即焚”的通信模式,越来越多的即时通信软件具备了“阅后即焚”功能。信息接收者收到信息后,点击阅读信息后5秒左右自动删除,无法及时提取数据,并且难以恢复,即使扣押封存原始存储介质了也毫无意义。又如,船舶的导航系统等部分工控系统,只有操作界面,无接口可以导出数据,也不宜把整个船舶或者大型系统扣押。基于此,《规定》第十条明确规定:“由于客观原因无法或者不宜依据第八条、第九条的规定收集、提取电子数据的,可以采取打印、拍照或者录像等方式固定相关证据,并在笔录中说明原因。”


7.网络远程勘验与通过网络在线提取电子数据的关系。网络在线提取基本可以理解为是一个下载动作,既包括对公开的门户网站上的网页信息进行下载,也包括经网络远程勘验后下载。网络远程勘验是指通过网络对远程计算机信息系统实施勘验,发现、提取与犯罪有关的电子数据,记录计算机信息系统状态,判断案件性质,分析犯罪过程,确定侦查方向和范围,为侦查破案、刑事诉讼提供线索和证据的侦查活动。可以说,网络远程勘验的最终目的也是在线提取电子数据,但它有一个勘验的过程,甚至涉及技术侦查措施的使用。


鉴此,《规定》第九条第二款、第三款对通过网络在线提取电子数据和网络远程勘验作了明确,即“对于原始存储介质位于境外或者远程计算机信息系统上的电子数据,可以通过网络在线提取。”“为进一步查明有关情况,必要时,可以对远程计算机信息系统进行网络远程勘验。进行网络远程勘验,需要采取技术侦查措施的,应当依法经过严格的批准手续。”需要注意的是,网络远程勘验如涉及技术侦查措施的适用,必须按照有关规定依法经过严格的批准手续。


8.电子数据的冻结。随着云计算等信息技术的发展,越来越多的电子数据存储在云系统中。为适应实践需要,针对云计算、大数据环境下,难以将海量数据封存、扣押,以及数据难以提取的问题,《规定》第十一条、第十二条规定了电子数据的冻结。


具体而言,具有下列情形之一的,经县级以上公安机关负责人或者检察长批准,可以对电子数据进行冻结:(1)数据量大,无法或者不便提取的。如在一起传播淫秽物品牟利案中,涉案70个网络云盘涉及淫秽视频150余万部,共1000T,如均需下载到硬盘中,将不必要地耗费大量资源。(2)提取时间长,可能造成电子数据被篡改或者灭失的。(3)通过网络应用可以更为直观地展示电子数据的。如在一起非法集资案中,大量电子数据是从云系统提取的,这些数据只有在云环境下才能方便的查看、筛选,为提取后查看、筛选这些数据,侦查机关不得已耗费了大量人力物力又搭建了一个相同的云环境,增加了不必要的办案成本。(4)其他需要冻结的情形。


关于冻结电子数据的具体操作,《规定》第十二条明确规定:“冻结电子数据,应当制作协助冻结通知书,注明冻结电子数据的网络应用账号等信息,送交电子数据持有人、网络服务提供者或者有关部门协助办理。解除冻结的,应当在三日内制作协助解除冻结通知书,送交电子数据持有人、网络服务提供者或者有关部门协助办理。”“冻结电子数据,应当采取以下一种或者几种方法:(一)计算电子数据的完整性校验值;(二)锁定网络应用账号;(三)其他防止增加、删除、修改电子数据的措施。”实践中,部分服务提供商已经面向用户开展冻结服务,并且具备相关技术操作规范,技术上可行。下一步,有关部门将就冻结的具体技术问题制定相应行业标准,进一步保证适用的效果。


9.电子数据的调取。《规定》第十三条规定:“调取电子数据,应当制作调取证据通知书,注明需要调取电子数据的相关信息,通知电子数据持有人、网络服务提供者或者有关部门执行。”


10.收集、提取电子数据的笔录与见证。《规定》第十四条对收集、提取电子数据的笔录要求作了明确,规定:“收集、提取电子数据,应当制作笔录,记录案由、对象、内容、收集、提取电子数据的时间、地点、方法、过程,并附电子数据清单,注明类别、文件格式、完整性校验值等,由侦查人员、电子数据持有人(提供人)签名或者盖章;电子数据持有人(提供人)无法签名或者拒绝签名的,应当在笔录中注明,由见证人签名或者盖章。有条件的,应当对相关活动进行录像。”《规定》第十五条对收集、提取电子数据的见证人问题作了明确,规定:“收集、提取电子数据,应当根据刑事诉讼法的规定,由符合条件的人员担任见证人。由于客观原因无法由符合条件的人员担任见证人的,应当在笔录中注明情况,并对相关活动进行录像。”“针对同一现场多个计算机信息系统收集、提取电子数据的,可以由一名见证人见证。”


11.电子数据的检查。电子数据同传统证据存在不同,传统物证、书证等在侦查过程中一般只涉及两个阶段,即现场勘验、搜查、提取、扣押阶段以及鉴定检验阶段,一般工作在现场即可完成,对于专门性技术问题通过鉴定检验就可以解决。但是,电子数据仅两个阶段并不能实现所有侦查目的,实践中电子数据的形式与来源复杂多样,通过简单收集、提取的电子数据很难清晰证明某一犯罪事实,如提取了一个加密文件,需要解密后才能移送。对于这些问题,也不宜都作为专门性问题进行鉴定、检验。为此,对于电子数据需要在现场取证和鉴定、检验之间增加一个阶段,即扣押后由侦查人员对电子数据的进一步恢复、破解、统计、关联、比对等处理。该阶段处于现场取证和鉴定、检验之间,是现场取证工作的自然延续,不属于专门性技术问题的检验、鉴定。《规定》第十六条将这个过程规定为电子数据检查,即“对扣押的原始存储介质或者提取的电子数据,可以通过恢复、破解、统计、关联、比对等方式进行检查。必要时,可以进行侦查实验。”。


需要说明的是,《规定》并没有明确要求见证人对电子数据检查进行见证。关于检查过程电子数据的真实性、完整性的保护,《规定》第十六条第二款规定:“电子数据检查,应当对电子数据存储介质拆封过程进行录像,并将电子数据存储介质通过写保护设备接入到检查设备进行检查;有条件的,应当制作电子数据备份,对备份进行检查;无法使用写保护设备且无法制作备份的,应当注明原因,并对相关活动进行录像。”第三款进一步规定:“电子数据检查应当制作笔录,注明检查方法、过程和结果,由有关人员签名或者盖章。”


12.电子数据侦查实验。刑事诉讼法第一百三十三条规定:“为了查明案情,在必要的时候,经公安机关负责人批准,可以进行侦查实验。”但是,当前是否可以进行电子数据侦查实验,缺乏明确规定。随着信息技术的发展,犯罪手法借助新技术不断翻新,电子数据侦查实验已经成为公安机关查明案情的重要侦查方法。例如,在一起手机木马吸费案中,行为人在手机生产时植入硬件级木马,不仅恶意吸收用户话费,而且利用用户手机大量发送诈骗短信,实施诈骗活动,单笔诈骗金额高达500万元。但是,当前对于生产时植入手机的木马实施诈骗的犯罪手法尚无专门的鉴定、检验技术,没有一家公安机关或者鉴定机构具备提取或者分析硬件级木马的能力,公安机关只有利用侦查实验分析硬件级手机木马功能,证明了被控制的手机数量等事实。基于此,《规定》第十六条明确对电子数据可以进行侦查实验,并要求“进行侦查实验的,应当制作侦查实验笔录,注明侦查实验的条件、经过和结果,由参加实验的人员签名或者盖章。”


13.电子数据的鉴定与检验。办理网络犯罪案件,经常会涉及电子数据的专门性问题,如对电子数据存在疑问的,需要由司法鉴定机构出具鉴定意见。但是,目前具有电子数据鉴定资质的机构较少,难以满足办案实践需求。基于此,《规定》第十七条确立了电子数据的专门性技术问题“鉴定与检验两条腿走路”原则,即“对电子数据涉及的专门性问题难以确定的,由司法鉴定机构出具鉴定意见,或者由公安部指定的机构出具报告。对于人民检察院直接受理的案件,也可以由最高人民检察院指定的机构出具报告。”关于这一制度的具体操作规定,下一步由公安部、最高人民检察院分别制定。


(三)电子数据的移送与展示


14.电子数据的移送。《规定》第十八条、第十九条对电子数据的移送问题作了专门规定。具体而言:(1)考虑到电子数据存在易丢失的问题,同时也为了便于审查电子数据是否被改动,要求原始存储介质或者提取的电子数据以封存状态移送,并制作电子数据的备份一并移送。对于此处规定的备份,可以根据案件情况具体把握,不要求是全部电子数据,主要是与案件事实相关的电子数据。对于虽存储在已封存的存储介质中,但明显与案件事实无关的电子数据,可以不制作备份。而对于直接提取的电子数据,原则上应当全部制作备份。(2)对电子文档、图片等可以直接展示的电子数据,无须移送打印件。但是,人民法院、人民检察院因设备等条件限制无法直接展示电子数据的,侦查机关应当随案移送打印件,或者附展示工具和展示方法说明。(3)对冻结的电子数据,应当移送被冻结电子数据的清单,注明类别、文件格式、冻结主体、证据要点、相关网络应用账号,并附查看工具和方法的说明。(4)对侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具以及计算机病毒等无法直接展示的电子数据,应当附电子数据属性、功能等情况的说明。(5)对于数据统计数量、数据同一性等证据审查判断中经常出现,且审查的难度较大的问题,由公安机关出具说明。


15.电子数据的补充移送和补正。针对实践中电子数据移送不规范的问题,《规定》第二十条作了有针对性的规定,即“公安机关报请人民检察院审查批准逮捕犯罪嫌疑人,或者对侦查终结的案件移送人民检察院审查起诉的,应当将电子数据等证据一并移送人民检察院。人民检察院在审查批准逮捕和审查起诉过程中发现应当移送的电子数据没有移送或者移送的电子数据不符合相关要求的,应当通知公安机关补充移送或者进行补正。”“对于提起公诉的案件,人民法院发现应当移送的电子数据没有移送或者移送的电子数据不符合相关要求的,应当通知人民检察院。”“公安机关、人民检察院应当自收到通知后三日内移送电子数据或者补充有关材料。”


16.电子数据的展示。关于在庭审中如何展示电子数据,《规定》第二十一条规定可以根据电子数据的具体类型,借助多媒体设备出示、播放或者演示。必要时,可以聘请具有专门知识的人进行操作,并就相关技术问题作出说明。


(四)电子数据的审查与判断


17.电子数据真实性的审查与判断。电子数据具有开放性特征,越来越与日益开放的互联网联系在一起,而网络电子数据的一个重要特点是可以不受时空限制获取数据。同时,电子数据又有易变性与稳定性并存的特征,一方面只需要敲击键盘,即可对其进行增加、删除、修改;另一方面,绝大多数情况下对于电子数据的增加、删除、修改都会留有一定的痕迹,而且多数情况被破坏的数据都可以通过技术手段被恢复到破坏前的状况。这些特征决定了对电子数据真实性审查不可避免要具有一定的技术性,同时司法实务也希望能够出台更具操作性的审查规范。基于此,《规定》第二十二条规定从五个方面审查电子数据的真实性:


(1)是否移送原始存储介质;在原始存储介质无法封存、不便移动时,有无说明原因,并注明收集、提取过程及原始存储介质的存放地点或者电子数据的来源等情况。


(2)电子数据是否具有数字签名、数字证书等特殊标识。数字签名,是指利用特定算法对电子数据进行计算,得出的用于验证电子数据来源和完整性的数据值。数字证书,是指包含数字签名并对电子数据来源、完整性进行认证的电子文件。实践中,可以通过对电子数据附带的数字签名或者数字证书进行认证,以验证电子数据的真实性。例如,从某黑客教学网站通过网络在线提取了一个公开下载的恶意软件,当审查该软件的真实性时,一般可以通过重复提取进行验证,但是可能出现该软件已经被网站删除而无法重复提取的情况。如果最初提取该软件时同时提取了该软件附带的数字签名(通常包含数字签名和网站证书,一般网站均带有证书),即使网站上软件已被删除的情况下,通过验证数字签名仍然可以证明该软件来自该网站。实践中,对数字签名、数字证书的验证既可以由审判人员通过简单的软件工具进行验证,也可以请具有专门知识的人帮助验证,还可以请有关侦查人员进行验证演示。需要强调的是,并非所有的电子数据都有数字签名或者数字证书,不能因为电子数据没有数字签名或者数字证书就否定其真实性。


(3)电子数据的收集、提取过程是否可以重现。电子数据即使已经被提取,其提取过程仍然可以被完全、准确、一致的重现,审查电子数据时,也可以充分利用该特性通过复现收集、提取过程进行审查,比如审查电子数据检查过程中从扣押的原始存储介质中恢复的电子数据真实性时,除了审查扣押时的有关笔录和原始存储介质的封存状态外,还可以再次进行数据恢复,并比较两次数据恢复的内容是否相同。鉴于此,《规定》提出了复现性审查来判断电子数据真实性的相应规则。需要强调的是,实践中并非所有的电子数据收集、提取过程都可以复现,比如拒绝服务攻击案件中从网络截取的攻击数据包,或者从计算机内存中提取的电子数据,这些数据在拒绝服务攻击结束或者计算机关机后就会消失,收集、提取过程无法复现,不能因收集、提取过程不能重现就否定电子数据的真实性。


(4)电子数据如有增加、删除、修改等情形的,是否附有说明。一般情况下,电子数据发生增加、删除、修改,其真实性必然受到质疑。但是,电子数据发生增加、删除、修改的,并不必然导致其不真实,例如:为了使部分损坏的视频文件能够正常播放,在视频文件的文件头增加某些信息;为了查看乱码电子文档,修改文档文件头的某些字节;或者为了打开部分损坏的电子图片,对文件错误的字节进行修改(通常修改的数据很少,目的是为了正常展示图片,不会影响图片的内容)。为此,在审查电子数据真实性时,当发现电子数据存在增加、删除、修改的情形时,应当作进一步审查:如果增删改是为了顺利展示或者分析电子数据,对电子数据所承载的内容或者证明的事实没有影响,可以认为其是真实的;如果故意篡改或者保管不当导致的增删改,则无法保证电子数据所承载的内容不受影响,也就无法保证其真实性。


(5)电子数据的完整性是否可以保证。电子数据完整性是保证电子数据真实的重要因素,如果电子数据完整性遭到破坏,则意味着电子数据可能被篡改或者破坏,其真实性也无法保证。鉴于此,《规定》在审查电子数据时,仍然从证据的三性出发,从真实性、合法性、关联性地角度提出审查要点。同时,将电子数据完整性纳入了真实性范畴,在进行真实性审查时必须进行完整性审查。


18.电子数据完整性的审查与判断。《规定》第二十三条以第五条规定的电子数据完整性保护方法为基础,规定了审查电子数据完整性的方法。具体而言:(1)对于扣押、封存电子数据原始存储介质的,应当审查原始存储介质的扣押、封存状态;(2)对收集、提取电子数据的相关活动进行录像的,应当审查电子数据的收集、提取过程,查看录像;(3)对计算电子数据的完整性校验值的,应当比对电子数据完整性校验值;(4)对制作、封存电子数据备份的,应当与备份的电子数据进行比较;(5)对冻结的电子数据,应当审查冻结后的访问操作日志(访问操作日志,是指为审查电子数据是否被增加、删除或者修改,由计算机信息系统自动生成的对电子数据访问、操作情况的详细记录);(6)其他方法。


19.电子数据合法性的审查与判断。对于收集、提取电子数据合法性的审查判断,《规定》第二十四条从以下几个方面作了规定:(1)收集、提取电子数据是否由二名以上侦查人员进行,取证方法是否符合相关技术标准;(2)收集、提取电子数据,是否附有笔录、清单,并经侦查人员、电子数据持有人(提供人)、见证人签名或者盖章;没有持有人(提供人)签名或者盖章的,是否注明原因;对电子数据的类别、文件格式等是否注明清楚。(3)是否依照有关规定由符合条件的人员担任见证人,是否对相关活动进行录像。审查见证人签名或者录像,是核实电子数据完整性的必要手段,应当对上述情况进行审查。需要注意的是,通常只有在刑事诉讼法及有关规定要求见证人见证的情况下,才应审查是否由符合条件的人员担任见证人,在无见证人的情况下,审查是否对相关活动进行了录像。(4)对于进行电子数据检查的,还应当审查检查过程是否将电子数据存储介质通过写保护设备接入到检查设备;有条件的,是否制作电子数据备份,并对备份进行检查;无法制作备份且无法使用写保护设备的,是否附有录像。


20.电子数据关联性的审查与判断。司法实践中经常遇到虚拟身份与真实身份对应以及存储介质的关联判断问题。例如,经常出现一人使用多个虚拟身份,或一个虚拟身份多人使用,多人共享同一上网线路的情况。同时由于部分网络服务提供商不保存日志,或移动上网日志中只保存IP地址和时间,不保存端口号,导致IP地址无法对应到唯一当事人或IP地址无法落地,虚实身份关联的唯一性难以认定。为方便司法适用,《规定》第二十五条规定:“认定犯罪嫌疑人、被告人的网络身份与现实身份的同一性,可以通过核查相关IP地址、网络活动记录、上网终端归属、相关证人证言以及犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解等进行综合判断。”“认定犯罪嫌疑人、被告人与存储介质的关联性,可以通过核查相关证人证言以及犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解等进行综合判断。”需要注意的是,对于存储介质的关联性判断,还可以提取必要的指纹、DNA等痕迹物证进行综合判断。


21.鉴定人、检验人及有专门知识的人出庭。《规定》第二十六条明确规定:“公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对电子数据鉴定意见有异议,可以申请人民法院通知鉴定人出庭作证。人民法院认为鉴定人有必要出庭的,鉴定人应当出庭作证。”“经人民法院通知,鉴定人拒不出庭作证的,鉴定意见不得作为定案的根据。对没有正当理由拒不出庭作证的鉴定人,人民法院应当通报司法行政机关或者有关部门。”“公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人可以申请法庭通知有专门知识的人出庭,就鉴定意见提出意见。”“对电子数据涉及的专门性问题的报告,参照适用前三款规定。”


22.电子数据的补正与排除。结合司法实践,《规定》第二十七条列举了五种类收集、提取电子数据存在瑕疵的情形:(1)未以封存状态移送的;(2)笔录或者清单上没有侦查人员、电子数据持有人(提供人)、见证人签名或者盖章的;(3)对电子数据的名称、类别、格式等注明不清的;(4)有其他瑕疵的。对于具有上述情形之一的电子数据,经补正或者作出合理解释的,可以采用;不能补正或者作出合理解释的,不得作为定案的根据。


此外,《规定》第二十八条规定电子数据具有下列情形之一的,应当予以排除:(1)对电子数据结合证人证言、被告人供述、被害人陈述等其他证据材料,通过庭外调查核实及鉴定、检验等方式综合审查后,确定电子数据系篡改、伪造或者无法确定真伪的,应当排除。(2)经综合审查,证明电子数据确被增加、删除、修改,并且影响电子数据真实性的(即非前文所述的善意增删改情形),应当排除。(3)其他无法保证电子数据真实性的情形。对于电子数据应当着重审查其真实性,如果通过综合审查判断,仍然无法保证真实性的,则应当排除。





十、浙江省高级人民法院

浙江省人民检察院 浙江省公安厅

印发《电信网络诈骗犯罪案件证据收集审查判断工作指引的通知》

浙检发诉三字〔2018〕6号


本省各级人民法院、人民检察院、公安局(分局):

现将《电信网络诈骗犯罪案件证据收集审查判断工作指引》印发给你们,请遵照执行。如执行中遇到问题,请分别及时报告省高级法院、省检察院、省公安厅。

浙江省高级人民法院

浙江省人民检察院

浙江省公安厅

2018年9月14日

电信网络诈骗犯罪案件证据收集审查判断工作指引

为提高电信网络诈骗犯罪案件办案质量,根据相关法律及司法解释规定,结合我省实际,制定本指引。


一、一般规定


第一条 本指引所称的电信网络诈骗犯罪,是指犯罪分子以电信通讯、互联网络等技术手段为传播方式或媒介,对被害人发布虚假信息或设置骗局,诱使被害人给付钱财或网络转账而遭受损失的犯罪行为。

第二条 证明电信网络诈骗犯罪嫌疑人、被告人身份情况的证据除身份证,户籍证明等材料外,还应当调取犯罪嫌疑人、被告人的虚拟身份信息,包括网络注册信息身份认证信息、网络社区登录密码等。

第三条 认定犯罪嫌疑人、被告人网络身份与现实身份的同一性,可通过核查相关IP地址、网络活动记录、上网终端归属、相关证人证言以及犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解等进行综合判断。

第四条 认定电信网络诈骗犯罪主观故意的主要证据是书证、电子证据、证人证言、犯罪嫌疑人、被告人的供述和辩解及其他有助于判断主观故意的材料。

第五条 电信网络诈骗犯罪主观故意中的“明知”是指行为人知道或应当知道其实施的行为系诈骗犯罪。具有下列身份或行为已被查证属实,且犯罪嫌疑人、被告人不能作出合理解释,可以认定其主观故意为“明知”,确有证据证明犯罪嫌疑人、被告人不知道其行为系诈骗除外:

(一)行为人系诈骗团伙发起股东、业务主管或小组长的;

(二)行为人系诈骗软件、网站、支付链接的研发、销售提供者、技术支持者或维护者,诈骗话术剧本编写者或诈骗技能培训者

(三)行为人具有电信网络诈骗前科劣迹的;

(四)拨打电话时冒充国家工作人员、企事业单位人员等非真实身份的;

(五)将电话号码使用改号软件进行更改后拨打电话的;(六)现场查扣到伪基站、改号软件等诈骗设备或工具,或查扣到超过正常数量的非本人名下通讯工具、手机卡或资金支付结算账户,银行卡的;

(七)在行为人实际控制的车辆、住所或随身查获正在发送诈骗信息的伪基站、猫池、电脑、手机等电子设备的;

(八)仅从事拨打电话、发送短信或发布虚假广告等行为而获取不同寻常的高额或者不等值报酬的;

(九)行为人知晓所在公司因诈骗客户被处罚或有同类从业者因诈骗被刑罚而导致公司更名后继续经营相同业务,仍在该公司工作的;

(十)从事诈骗营销推广、销售或善后业务,入职工作时间在二个月以上的;

(十一)多次参加交流诈骗经营模式、引诱增加被骗客户、赃款赃物洗钱、处理投诉、善后安抚被害人的业务会议、培训的;

(十二)公安机关抓捕时试图毁坏电脑、U盘等存储介质,或试图进行格式化等删除操作,在存储介质中提取到话术剧本、交易信息、资金往来、客户信息、财务报表等电子数据的;

(十三)其他足以认定行为人主观上明知其行为是诈骗的情形。

第六条 证明诈骗团伙的普通成员主观明知是诈骗行为的,应当结合书证(包括但不限于业绩单、话术剧本,培训记录、座谈会记录、工作日记)、电子数据(包括但不限于短信记录、网络聊天记录)、证人证言,同案犯的指认及犯罪嫌疑人、被告人供述等证据综合认定。

证明诈骗团伙成员是“明知他人实施电信网络诈骗犯罪”而提供帮助的,应当结合犯罪嫌疑人、被告人的认知能力,既往经历,行为次数和手段,与电信网络诈骗犯罪实施者之间的关系,获利情况,是否曾因电信网络诈骗受过处罚,是否故意规避调查等主客观因素进行综合分析认定。

第七条 证明诈骗团伙成员主观明知从事诈骗行为的时间点,要遵循严格的证明标准,坚持“事实清楚,证据确实充分,排除合理怀疑”的证明要求。

犯罪嫌疑人、被告人供述主观明知从事诈骗行为的时间,且得到其他证据印证;或多次确认过主观明知从事诈骗行为的时间点,后来翻供否认,但不能合理说明翻供原因或者其辩解与其他证据相矛盾的,应当采信其原有能得到其他证据印证的供述,或其多次确认的供述。

第八条 证明电信网络诈骗犯罪客观方面的主要证据有:

(一)物证及照片,包括电脑、服务器、伪基站设备、改号软件设备、手机、座机等实物及照片

(二)书证;主要有:

1.证明诈骗团伙发起成立的书证,如公司注册登记材料、公司章程、营业执照、合伙协议、股东名册等;

2.证明诈骑行为实施的书证,如诈骗话术剧本、招募他人实施电信网络诈骗犯罪活动的材料,会议记录、虚假广告信息、手机通话记录、短信记录、微信、QQ等聊天记录,以及术语清单、托运单、仓单、货单、邮寄单等

3.证明网络运营的书证,如网站服务器运营协议、租赁协议网络经营许可证、网信部门出具的关于IP地址说明、云服务器分布点的证明材料;

4.证明诈骗赃款资金往来的书证,如银行支付凭证、网络转账记录、账户交易明细、现金收支凭证等;

5.证明诈骗赃款分成的书证,如考勤表、工资表、业绩单等;

(三)报案记录、投诉记录、投案记录、破案报告等能证明案情及相关情况的书面材料;

(四)涉案银行卡、资金支付结算账户、诈骗设备工具及其他涉案物品的扣押清单;

(五)证人证言,包括侦查人员的证言以及技术专家对电信网络信息等专业性问题所作的情况说明;

(六)被害人陈述;

(七)犯罪嫌疑人、被告人的供述和辩解;

(八)辨认笔录、指认笔录及其照片,包括但不限于犯罪嫌疑人之间的辨认和犯罪嫌疑人对涉案账户、诈骗设备工具的指认情况;

(九)现场勘验、检查笔录及照片、录像、现场制图,包括对远程勘验及对人身,物品的检查笔录;

(十)视听资料,包括监控视频,录音、录像光盘等;

(十一)电子数据,包括“木马”程序、“钓鱼软件”、电子邮件、网络聊天记录、手机数据、电子签名等;

(十二)其他能证明电信网络诈骗犯罪客观方面的证据。

第九条 侦查机关应当出具由两名侦查人员署名并加盖侦查机关印章的案件侦破经过说明。

案件侦破经过说明应当详细写明案件来源情况、确定犯罪嫌疑人及侦破案件的方法和过程,以及犯罪嫌疑人到案时间、地点、经过及到案顺序等内容。

对于通过秘密侦查,技术侦查手段侦破的案件,有关秘密侦查、技术侦查材料,侦查机关应当归入保密卷随案移送检察机关、审判机关认为有必要就秘密侦查、技术侦查情况作出说明的,侦查机关应当单独提供书面说明材料。

第十条 犯罪嫌疑人、被告人自首的,检察机关、审判机关应当审查其投案经过以及是否在规定期限内投案。

犯罪嫌疑人,被告人检举揭发他人违法犯罪情况,特别是愿意积极协助抓获电信网络诈骗主犯的,侦查机关应当积极侦查核实。

第十一条 对未成年犯罪嫌疑人、被害人进行讯问,询问的,应当按照刑事诉讼法中特别程序的相关规定执行。

第十二条 办案人员应当加强对物证、书证、电子数据等客观性证据的收集、固定、挖掘与审查、判断、运用。

第十三条 严格遵循法定程序收集、提取和固定证据。经检察机关、审判机关审查或审理,确认或不能排除存在非法取证情形的,对有关非法证据应当予以排除。


二、电信网络诈骗犯罪案件中各类证据的收集、审查、判断


(一)物证、书证

第十四条   提取、扣押物证、书证的侦查人员不得少于二人,并应持有相关法律文书及侦查人员工作证件。对于提取、扣押的物证、书证应当会同在场见证人和被提取、扣押物证的持有人进行查点确认,当场开列扣押物品清单,写明物品的名称、编号规格、数量、特征及来源,由侦查人员、见证人和持有人签名或者盖章,必要时以拍照、录像固定。

第十五条   对有条件提取的原始储存介质,应当进行扣押并封存,确保在不解除原始封存状态下,无法对储存介质内的数据进行增加、删除、修改

第十六条   侦查机关调取银行交易记录、支付转账记录、通话通信记录,一般应当加盖书证出具单位印章;从公安机关入驻的反诈中心内银行调取的交易记录,加盖反诈中心印章或银行专用业务印章的可以作为书证使用;从银行调取的电子数据,可以在调取证据通知书回执上注明文件大小、文件名称、最后修改时间等信息。对于涉案的银行卡、支付宝、财付通等支付结算工具内的资金,应当及时查询、冻结、止付。

第十七条   侦查机关提取通话记录,应当有通讯双方号码主叫被叫、通话时长,通话时间等信息;提取转账交易记录,应当有交易双方账号、交易金额、交易时间等信息;提取网络聊天记录,应当有聊天者虚拟身份、时间以及传输文件等信息。

第十八条   重视物证、书证在定罪体系中的证明作用,特别注重运用经营账本、财务报表、业绩表单、银行记录、书面合同、话术资料、会议记录、通讯记录等书证来证明犯罪。注重审查用于记录犯罪数额、分赃数额的账本、业绩表等是否与犯罪嫌疑人、被告人供述、转账记录、电子数据等证据相印证

(二)勘验、检查、搜查、辨认笔录

第十九条   侦查机关在诈骗活动场所抓获犯罪嫌疑人的,应当注重保护现场证据,对现场进行勘验、检查,制作勘验、检查笔录时,有条件的应当进行同步录音录像。侦查机关对犯罪所用的服务器进行网络远程勘验、检查时,有条件的应当进行同步录音录像。

第二十条   现场提取的物证、书证应当在现场勘验、检查笔录中有反映并附有扣押物品清单、照片;从犯罪嫌疑人随身、住处或其供述、指认的场所发现并提取的物证、书证以及从第三人处提取的物证、书证均应当附有人身检查笔录、搜查笔录、辨认笔录并附扣押物品清单、照片。

扣押物品清单应当详细记录被扣押物品的名称、规格、数量特征及来源等,并由侦查人员、物品持有人和见证人签名或者盖章。

第二十一条   侦查机关在对犯罪嫌疑人的身体、物品、处所和其他有关地方进行搜查时,应持搜查证。在搜查中应全面、细致,及时提取、扣押可疑的物证、书证,并制作搜查笔录,由侦查人员、被搜查人员或其家属、邻居或者其他见证人签名或者盖章,对与案件无关的物品应及时发还。

(三)电子数据

第二十二条   收集、提取、保存电子数据,应当由两名以上具备相关专业知识的侦查人员依照相关技术标准进行提取,并制作提取笔录、清单。提取笔录、清单应当注明电子数据的名称、类别、文件格式,并由侦查人员、数据持有人签名或盖章。数据持有人无法签名或者拒绝签名的,应当在笔录中注明,由见证人签名或者盖章。没有符合条件的人员担任见证人的,应当在笔录中注明,并对相关活动进行录像。

第二十三条   对原始存储介质进行电子数据检查时,应当对原始存储介质拆封过程进行录像,并通过写保护设备接入到检查设备,制作电子数据备份,同时计算电子数据的完整性校验值。

第二十四条   应当及时对被扣押的手机、电脑及其他技术设备等存储介质提取与案件有关的电子数据,包括短信、图片、微信、QQ聊天记录、通话记录,支付宝、财付通、网银等交易记录网站页面、IP地址、MAC地址、上网记录、电子邮件、电子账册等数据。对案件定罪量刑起关键作用的录音包等录音内容,应当转化为一定的媒介储存在案。

第二十五条   原始存储介质不便提取、扣押、封存的,应及时提取原始存储介质内的涉案电子数据,并注明原始存储介质存放地点、不能提取、扣押的原因。

对于原始存储介质位于境外或远程计算机信息系统上的涉案电子数据,可以通过网络在线提取电子数据,应当注明网络在线提取电子数据情况以及电子数据来源的真实性。

通过数据恢复,破解等技术方式获取被存储介质内被删除、隐藏或者加密的电子数据,应当对恢复、破解过程和方法作出说明。

案件初查过程中收集,提取、封存的电子数据,可以作为诉讼证据使用

第二十六条   在无法封存、无法备份或无法使用写保护设备等可能导致电子数据被增加、删除、修改的情况下,一般应当对存储介质进行扣押、电子数据进行提取以及电子设备、电子数据进行指认等过程进行录音录像。但犯罪嫌疑人正在销毁电子数据或犯罪用电脑装有还原精灵、启动U盘等情况,侦查员来不及录音录像,或者来不及等到专业人员到场进行现场勘查,搜集到的电子数据,应出具证据来源说明。

第二十七条   向电商平台等数据提供者调取电子数据时,应当向数据提供者详细说明需要调取的电子数据的起始时间、格式种类等限定条件。电子数据涉及云服务器的,应调取云服务器分布点的相关明材料。

第二十八条   侦查机关、检察机关、审判机关可以在专业技术人员的辅助下对电子数据进行筛查或统计,增强庭审环节示证、质证的针对性。

专业技术人员辅助对电子数据进行筛查或统计的,应当说明筛查的原理,并将专业技术人员的身份、职称、专业背景、联系方式等情况附卷。

对电子数据涉及的专门性问题难以确定的,由司法鉴定机构出具鉴定意见,或者由公安部指定的机构出具检验报告

第二十九条   对同一事项存在多份鉴定意见、检验报告,且鉴定意见、检验报告之间内容差异较大的;对鉴定意见或检验报告中检材的可鉴定条件、鉴定依据、论证分析过程有较大争议的;对鉴定或检验过程的合法性有异议的;控辩双方认为有必要申请鉴定人或有专门知识的人出庭的,审判机关应当通知鉴定人或有专门知识的人出庭作证。

第三十条   鉴定人或有专门知识的人有正当理由不能出庭的,审判机关可以根据情况决定延期审理。经审判机关通知,鉴定人拒不出庭的,鉴定意见不得作为定案的依据。有专门知识的人当庭对鉴定意见提出质疑,鉴定人能够做出合理解释,并与相关证据印证的,可以采信鉴定意见;不能做出合理解释,无法确定鉴定意见可靠性的,有关鉴定意见不能作为定案依据。

第三十一条   检察机关、审判机关审查电子数据,应当结合案件其他证据,按照最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》第二十二至二十四条规定的方式审查其真实性完整性和合法性。

第三十二条   电子数据收集、提取程序存在瑕疵,经补正或者作出合理解释的,可以采用;不能补正或者作出合理解释的,不得作为定案的依据。

检察机关、审判机关经审查确认电子数据有增加、删除、修改等情形,不能确定电子数据真实性,或电子数据系篡改、伪造,无法确定真伪的,不得作为定案的依据。

(四)被害人陈述

第三十三条   询问被害人,应当记录以下信息:

(一)被害人身份。包括自然身份信息和网络虚拟身份信息重点查明是否为残疾人、老年人、未成年人、在校学生、丧失劳动能力的人或者重病患者的亲属;

(二)报案的情况。未报案的,询问未报案的原因;报过案的,应当调取之前的报案记录,也可重新制作报案笔录并注明之前报案情况;

(三)被骗的经过。包括被害人被骗的始末、交流沟通、心理变化及遭受损失的经过、涉及网络通讯工具、网页网址信息支付结算工具以及是否造成被害人及其近亲属自杀、死亡或者精神失常后果等情况。有条件的,应当让被害人操作演示被骗经过并进行拍照或录像固定;由侦查人员操作被骗流程的,应当将流程经过交被害人核实。

被害人为外国籍的,应审查被害人身份信息、笔录内容的原件及翻译件、翻译人员信息等是否完备。

第三十四条   被害人数量在百人以内的,应当对所有被害人进行调查核实,并制作笔录。确因客观原因无法联系上被害人,或被害人拒绝作证的,应当记录在案

第三十五条   被害人数量超过百人,且书证、电子证据等证据充足,已能查明各犯罪嫌疑人的诈骗行为、诈骗数额等犯罪事实,对被害人进行抽样取证不影响对各犯罪嫌疑人具体行为及诈骗数额的认定的,可以进行抽样取证。但因物证、书证、电子数据等客观性证据不充足,只能依靠被害人陈述来认定诈骗金额的案件除外。

对于只能依靠被害人陈述认定诈骗金额的案件,应当根据网上投诉记录、聊天记录、交易记录、财务记录等信息尽可能寻找并联系被害人进行调查取证。

第三十六条   对被害人进行抽样取证,应该重点选取被骗资金量大、空间距离相对较近、被害特殊群体、已经报案或涉案方法有代表性的被害人作为证据样本。

侦查机关应当对被害人数量抽样情况进行详细论证和说明检察机关、审判机关审查认为抽样情况不具有科学性、代表性或全面性的,可以要求侦查机关进行补充取证,涉及案件定罪量刑的,侦查机关应当补充取证。

第三十七条 制作被害人陈述,侦查机关可以设置和使用询问模板,但制作抽样取证的被害人陈述除外。

被害人不愿配合侦查机关制作询问笔录的,可要求被害人以自书材料的形式提供陈述。侦查人员应当将自书材料的格式告知被害人,并告知被害人在诉讼中的权利和义务,被害人应当在自书材料上逐页签字、捺印。

侦查机关收到被害人自书材料后,应当在首页右上方写明“于某年某月某日收到”并签名。合法的被害人自书材料应当作为诉讼证据使用。

第三十八条   制作被害人陈述,应当在法律规定的地点进行。采用异地协查方式取证的,侦查机关应当向异地公安机关提供被询问人身份情况、询问提纲或询问模板,并附上工作过程说明

第三十九条   远程询问被害人的,应当按照最高人民法院最高人民检察院、公安部《关于办理网络犯罪案件适用刑事诉讼程序若干问题的意见》相关规定进行。

第四十条   被害人能提供相关被害证明材料的,侦查人员应当记录并调取作为诉讼证据使用。被害人陈述提供证据线索的,侦查机关应当根据线索挖掘、收集、调取、扣押相关涉案的物证书证、电子数据等。

第四十一条   被相同诈骗模式欺骗的被害人无法提供与被诈骗时相关的网站、链接等证明材料的,在其有详细被骗陈述之后可将同案已经报案的其他被害人陈述的上述证明材料交由该被害人阅看、确认、核实。

(五)犯罪嫌疑人、被告人的供述或辩解

第四十二条   犯罪嫌疑人被刑事拘留后,应当立即送看守所羁押,至迟不得超过24小时。非出于指认犯罪现场、追缴赃款物等办案需要,不得将犯罪嫌疑人提押出所。

第四十三条   讯问犯罪嫌疑人,应当完整地讯问并记录以下信息:

(一)犯罪嫌疑人姓名、年龄、民族、籍贯、职业、户籍、住址、身份证号码等信息;

(二)犯罪嫌疑人持有使用的QQ、微信、陌陌、财付通、支付宝、微博等社交软件工具的账号、昵称、密码等虚拟身份信息;

(三)犯罪嫌疑人前科、家庭成员、犯罪时的住址、工作单位,有无信息技术知识背景,是否属于专业人员网络犯罪等情况;

(四)犯罪嫌疑人在网络活动中使用过的作案工具,包括电脑、手机等硬件设备;利用第三方网络平合或通过第三方服务器自行建立的网络平台;网络社交软件工具QQ,微信微博、陌陌、阿里旺旺、Twitter Facebook、直播平台等;网络快捷支付工具支付宝、财付通、ApplePay、网银账户等;

(五)犯罪嫌疑人实施诈骗犯罪的经过、主观明知的起始时间、获取、占有财物的方式、资金流向、收入提成情况等。有条件的,应当让犯罪嫌疑人操作演示作案经过并进行录像或截图保存;由侦查人员操作的,应当将操作经过交犯罪嫌疑人核对确认对于共同犯罪的案件,应当讯问并记录犯罪嫌疑人与其他同案犯各自在共同犯罪中所处的地位和作用情况、共谋和联络情况、作案方式情况、分工协作情况、分提成情况等。

第四十四条   犯罪嫌疑人提供证据线索的,侦查机关应当根据犯罪嫌疑人的供述及时挖掘和提取相关物证作案工具、书证、电子数据等材料。

第四十五条   对主要犯罪嫌疑人的讯问及指认犯罪现场、指认作案工具等侦查活动,侦查机关应当对此进行同步录音录像、拍照固定。

第四十六条   检察机关、审判机关应当重视对犯罪嫌疑人被告人供述或辩解的合法性审查、判断。犯罪嫌疑人、被告人提供侦查机关采取刑讯逼供等非法取证线索的、检察机关、审判机关应当予以调查核实。

(六)技术查措施

第四十七条   对于技术含量高、诈骗手段隐蔽、波及面广、社会影响大的严重危害社会的电信网络诈骗犯罪案件,确有必要依据刑事诉讼法第一百四十八条的规定采取技术侦查措施的,应当依法经过严格的批准手续。

第四十八条   侦查机关对电信网络诈骗犯罪案件采取技术侦查措施,应当注重监控犯罪与证据收集的同步性

采取技术侦查措施收集的证据材料应标注密级独立成卷并随案移送,批准采取技术侦查措施的法律文书应体现技术侦查措施种类、适用对象和执行期限。

第四十九条   对犯罪嫌疑人采取监听措施的,将监听录音作为技术侦查证据材料使用的,侦查机关应当选取能够证明犯罪过程重要环节,核心事实,关键内容的监听录音,转换成书面材料,并标注重要内容的起止时间,由经办人签名并加盖印章,与同步录音光盘一并移送供检察机关、审判机关审查、判断。

第五十条   技术侦查证据材料,经当庭出示、辨认、质证等法庭调查程序查证属实的,可以作为定案根据。需要对技术侦查证据材料进行鉴定的,按照有关法律规定,指派或者委托有资质的机构进行。

第五十一条 对技术侦查证据材料当庭质证的,除司法机关工作人员、当事人和辩护律师外,其他诉讼参与人需要参加的应当签署保密承诺书,明确泄露技术侦查证据内容的法律责任经审判机关许可并通知,辩护律师、被告人参加技术侦查证据材料庭外核实的,也应签署保密承诺书,并另行向审判机关提交书面质证意见。

第五十二条 其他涉及技术侦查具体内容的,按照《关于刑事诉讼中技术侦查证据材料使用若干问题的指导意见》(浙高法〔2018]45号)执行。


三、附则


第五十三条本指引自下发之日起执行。法律、司法解释、上级有关规定另有规定的,按法律、司法解释、上级有关规定执行。






十一、浙江省高级人民法院、浙江省人民检察院、浙江省公安厅印发

《关于办理电信网络诈骗犯罪案件若干问题的解答》的通知

浙高法〔2020〕44号



一、关于电信网络诈骗犯罪的界定问题

1. 问:如何理解掌握电信网络诈骗犯罪的概念?

答:电信网络诈骗犯罪,是指以非法占有为目的,利用电信通讯、互联网等技术手段,向社会公众发布虚假信息或设置骗局,主要通过远程控制,非接触性地诱使被害人交付财物的犯罪行为。

检索报告

2. 问:该类犯罪一般具有哪些特征?

答:除符合诈骗罪的特征以外,电信网络诈骗犯罪一般应同时具有技术性、非接触性、远程性的特征。其中,技术性是指该类犯罪主要利用电话、短信、互联网等信息交互工具的技术手段。利用广播电台、报刊杂志等方式实施诈骗,一般不认为具有技术性;非接触性是指该类犯罪中行为人与被害人无需面对面接触。实施“线上拉拢,线下骗取”行为的案件属于接触性犯罪,一般不认定为电信网络诈骗;远程性是指该类犯罪中行为人主要利用电信网络技术 手段进行远程联系。

检索报告

二、关于管辖权与分案处理

3. 问:如果多个公安机关对电信网络诈骗案件有管辖权,由何地公安机关管辖较为合适?

答:由最初受理案件的公安机关或者主要犯罪地公安机关立案侦查。有争议的,按照有利于查清犯罪事实、有利于诉讼的原则,由共同上级公安机关指定立案侦查。

检索报告

4. 问:多个犯罪嫌疑人、被告人实施的犯罪存在关联,是否可并案处理?

答:多个犯罪嫌疑人、被告人实施的犯罪存在关联,并案处理有利于查明案件事实的,公安机关可在其职责范围内并案侦查,需要提请批准逮捕、移送审查起诉、提起公诉的,由该公安机关所在地的人民检察院、人民法院受理,不另行指定管辖。对并案侦查等可能存在管辖权争议的案件,按照指定管辖途径办理。

检索报告

5. 问:对于人数众多的电信网络诈骗犯罪案件,如何提高办案质量、效率和效果,准确定罪量刑,保障当事人的合法权益?

答:为便于查清犯罪事实,准确定罪量刑,提高办案质效,公安机关和人民检察院在侦查或审查起诉阶段可以对人数众多的电信网络诈骗案件进行拆分。对于已经指定管辖,或者根据本解答管辖权规定不需另行指定管辖的,案件拆分后不再另行指定管辖。

案件拆分应根据案件的实际情况具体处理。可视情分成团伙首要分子、积极参加者以及其他参加者,也可按团队或者小组垂直关系等进行拆分。对可能判处无期徒刑的首要分子及同案审理有利于查明案件事实的积极参加者,需要移送地市级人民检察院审查起诉及中级人民法院审理的,一般应对主案人数有所限制。对涉嫌妨害信用卡管理罪、掩饰、隐瞒犯罪所得罪等轻罪名的其他犯罪嫌疑人、被告人,可不跟随主案移送。

检索报告

三、与关联犯罪的区分

6. 问:电信网络诈骗犯罪分子经常利用“伪基站”群发短信,该行为构成诈骗罪、破坏公用电信设施罪还是扰乱无线电通讯管理秩序罪?

答:如果行为人通过“伪基站”群发的短信内容不属于诱骗他人处分财产的,一般不以诈骗罪定性。如果该行为,按照相关司法解释,造成“二千以上不满一万用户通信中断一小时以上”,或者“一万以上用户通信中断不满一小时的”,属于通讯线路“截断”,应认定为破坏公用电信设施罪;如果仅造成短暂的手机通讯停滞中断,应认定为扰乱无线电通讯管理秩序罪。

如果行为人通过“伪基站”群发的短信内容虚假,属于诱骗他人处分财产的,构成诈骗罪。如果行为人的行为构成诈骗罪,同时符合破坏公用电信设施罪或扰乱无线电通讯管理秩序罪构成要件的,择一重罪定罪处罚。

检索报告

7. 问:在电信网络诈骗犯罪中,犯罪分子窃取被害人财物的行为构成诈骗罪、信用卡诈骗罪还是盗窃罪?

答:行为人利用信息网络,诱骗他人点击虚假链接而实际通过预先植入的计算机程序窃取财物构成犯罪的,以盗窃罪定罪处罚。行为人虚构可供交易的商品或者服务,欺骗他人点击付款链接而骗取财物构成犯罪的,以诈骗罪定罪处罚。

行为人窃取或骗取他人信用卡资料后通过互联网、通讯终端等使用的,应按照前述电信网络诈骗的“特征”有关规定,严格认定是否属于电信网络诈骗犯罪。

信用卡诈骗的本质在于非持卡人以持卡人名义使用持卡人的信用卡实施诈骗财物的行为。如果行为人使用木马程序病毒等方式窃取他人信用卡密码并登陆信用卡获取他人卡内数额较大的资金,可认定其行为构成盗窃罪。如果行为人未使用木马程序病毒等方式窃取信用卡密码,而是通过其他途径获知信用卡密码,冒用他人信用卡窃取数额较大的资金,可认定其行为构成信用卡诈骗罪。

检索报告

8. 问:我国刑法修正案(九)增加了非法利用信息网络罪,如果犯罪分子在互联网上发布诈骗信息,应当认定为非法利用信息网络罪还是诈骗罪(未遂)?

答:行为人如果在信息网络上发布信息系为犯罪活动创造条件,情节严重的,应以非法利用信息网络罪认定。如果该行为同时符合破坏公用电信设施罪或扰乱无线电通讯管理秩序罪构成要件的,择一重罪定罪处罚。行为人如果在信息网络上发布诈骗信息,且达5000 条以上,未骗取财物的,可认定为诈骗罪未遂;发布的信息在 5000 条以下,情节严重的,可认定为非法利用信息网络罪。

检索报告

四、关于主观故意的认定

9. 问:司法实践中,如何判断和认定电信网络诈骗实行犯主观的“明知”?

答:应按照主客观相统一原则进行认定,根据犯罪嫌疑人、被告人实施犯罪事前、事中、事后的各种客观表现,结合犯罪嫌疑人和被告人的供述及辩解,证人证言,诈骗脚本、诈骗信息内容、账册、分赃记录及手机短信、微信、QQ、skype 等通讯工具聊天记录等,进行审查判断。

检索报告

10. 问:对于提供帮助的犯罪分子,一般如何审查其主观是否具有“明知”?

答:应重点审查其与实施电信网络诈骗的犯罪嫌疑人之间是否存在共谋,或者虽无共谋但是否系明知他人实施犯罪等内容。对于帮助者明知的内容和程度,一般只要有证据能够印证其认识到对方可能实施诈骗犯罪行为即可,并不要求其认识到对方实施犯罪的具体情况。除前一款提到的证据外,还要综合考虑其认知能力、既往经历、行为次数和手段、与实行犯的关系、获利情况、是否曾因电信网络诈骗受过处罚以及是否故意规避调查等情况。

检索报告

11. 问:最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》中规定,帮助电信网络诈骗犯罪分子转账、套现、取现的,如果事前通谋的,应以共同犯罪论处。司法实务中如何认定“事先通谋”?

答:取款人与电信网络诈骗犯罪团伙之间形成较长时间稳定的“销售”配合模式,可以认定为“事先通谋”。当取款行为与诈骗实行行为呈现交替重叠、循环往复的状态时,即应认定其具备了“对他人实施电信网络诈骗的明知”。

检索报告

五、关于证据收集与犯罪事实认定

12. 问:电信网络诈骗犯罪往往涉案人数众多,涉及面广,证据收集难度大,司法实务中如何更好地固定和收集证据?

答:对于电信网络诈骗犯罪团伙使用的电脑、手机等工具,公安机关应及时扣押并进行数据分析,固定相关证据。对于被害人人数众多的电信网络诈骗案件,可采取远程取证等方式取证。确因客观条件的限制,无法逐一收集被害人陈述的,可以结合已收集的被害人陈述,银行账户交易记录,第三方支付结算账户交易记录等客观性证据,在审查犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人所提的辩解辩护意见的基础上,综合认定被害人人数及诈骗数额等犯罪事实。确因客观原因无法联系上被害人,或被害人拒绝作证的,应当记录在案。

检索报告

13. 问:对于被害人人数特别多的案件,如何有效地进行取证?是否可以采用抽样取证的方法?

答:如被害人人数在一百人以上,可对被害人陈述采取抽样取证的方法。公安机关应该重点选取被骗资金量大、空间距离相对较近、被害对象特殊、涉案方法有代表性的被害人作为证据样本,并对抽样情况进行详细论证和说明。人民检察院、人民法院审查认为抽样情况不具有科学性、代表性或全面性的,可以要求公安机关进行补充取证,涉及案件定罪量刑的,公安机关应当补充取证。取证的证据应符合“事实清楚,证据确实、充分,已排除合理怀疑”的证明标准。

检索报告

六、犯罪数额的认定

14. 问:在电信网络诈骗集团或团伙中,不同层级的人员如何把握和认定犯罪数额?

答:(1)诈骗集团或团伙的首要分子,以诈骗集团或团伙所犯罪行的全部数额认定;诈骗集团或团伙其他主犯,以其参与、组织、指挥的全部犯罪数额认定。

2)普通业务组长,以其参与期间主管的小组成员诈骗数额总额认定,量刑时参考具体犯罪时间和作用。

3)普通业务员,原则上认定为从犯并以个人参与的诈骗数额作为量刑依据,同时参考其具体犯罪时间和收入。

4)被认定为从犯的行政等人员,按照其参与犯罪期间的数额认定,量刑时还应考虑得赃情况。

检索报告

七、涉案财物的处置

15. 问:司法机关如何认定电信网络诈骗案件中的赃物赃款?赃物赃款应如何处置?处置时应注意哪些原则?

答:电信网络诈骗犯罪涉案财物包括犯罪分子的犯罪所得,犯罪分子用于犯罪的工具和其他具有经济价值的物品等。如果系赃物,以溯源返还为原则;如果系赃款,以统一分配为原则。涉案专门账户内无法说明合理来源的资金,应结合账户是否仅为被告人所控制和使用、涉案账户内资金流水是否发生于电信网络诈骗时间段、被告人是否有其他正当商业行为等综合认定。如确有证据证实涉案账户系被告人合法收入的,应予剔除。第三人善意取得诈骗财物的,不予追缴。

检索报告

16. 问:侦查机关在查扣涉案资金时,应注意哪些事项?

答:异地进行资金冻结、划转的,公安机关、人民检察院、人民法院应积极协作配合。案件移送给有管辖权的公安机关时,应将相关款项随案移送。公安机关移交银行卡时,一般应同时说明账户信息、卡内余额等。

为查明案件事实、避免遗漏被害人、推进案款退赔,公安机关在侦查时应一并要求被害人提供返还资金申请表、本人身份证复印件、本人银行账号等必要资料信息,并结合电子数据等证据核对被害人的身份及损失金额,制作包括姓名、身份证号码、联系电话、住址、损失金额等信息的清单,附卷随案移送。对确实无法查明身份的人员,可予单列。被害人或资金来源明确的案件,人民法院以节约当事人领款成本为原则,在审查核实被害人身份后,可根据返还资金申请表、身份证复印件、银行账号等必要资料,依法予以发还。

检索报告

17. 问:在电信网络诈骗共同犯罪中,主犯和从犯是否具有相同的退赔义务?一般应如何掌握?

答:主犯原则上具有共同的退赔义务。首要分子按照犯罪集团所犯罪行的全部数额进行退赃和退赔,其他主犯按其参与、组织、指挥的全部犯罪数额进行退赃和退赔。从犯一般按实际违法所得进行退赃和退赔。被告人主动退赔或其亲友代为退赔的数额超过实际违法所得的,可在量刑时予以酌情从宽处罚。

检索报告

18. 问:司法机关办理电信网络诈骗案件,对未报案被害人的权益有无保护措施?

答:司法机关可根据被告人供述、银行交易明细以及相关人员电子数据等证据,认定未报案被害人的被骗事实、被骗金额和具体身份。未报案被害人可与其他已报案的被害人享有平等的返还资金的权利。

未报案或案件判决后报案,根据被告人供述、银行交易明细及相关电子数据等能够认定被害人被骗事实及被骗数额,可在案件判决后由被害人向人民法院申请分配查扣的赃款。人民法院依法审核,确认该被害人系交付被骗款项的当事人身份后,可参与分配。

人民法院判决未将未报案的被害人被骗的犯罪事实和被骗金额认定在内的,如案件尚在执行期间,报案数额不影响被告人定罪量刑的,由人民法院依法审核确认报案人是否可参与分配;如已执行终结,依法另行处理。

检索报告

19. 问:如果被告人退赃数额或查扣钱款超过已查明的被害人被骗钱款总额的,如何处理?

答:该情形下,超过的数额不应冲抵被告人应缴的财产刑。人民法院可与财政等部门协调,设立单独账户接受此类资金留待本案其他被害人报案后,依据公安机关调查查明的事实向人民法院申请,参与专门账户内资金的发还。

检索报告

八、严格贯彻宽严相济刑事司法政策

20. 问:在我省司法实践中,如何体现对电信网络诈骗犯罪从严惩处?

答:在司法实践中,对电信网络诈骗集团或团伙中股东、团伙核心成员,以及整个团伙中起到组织、管理职责的主管人员等,应当认定为主犯,依法从严惩处,原则上不得减轻处罚,并加大财产刑的惩罚力度。对诈骗工具研发者、诈骗话术编写者、诈骗模式培训者、诈骗业务骨干应结合其在共同犯罪中的地位、作用进行认定,一般不宜认定为从犯。

检索报告

21. 问:我省在依法打击电信网络诈骗犯罪中,对于一些参与时间短、参与程度不高的犯罪分子如何体现宽严相济的刑事政策中从宽的一面?

答:对于虽明知本人实施的行为是诈骗行为,但系在校学生,毕业后参加工作不久或入职时间不足两个月,没有犯罪前科的人员,应依法从宽处理。

具有上款规定的情形之一,且主动认罪悔罪,退清所得赃款或者协助公安机关抓获其他同案犯的,可由公安机关进行行政处罚,不移送人民检察院审查起诉;已经移送审查起诉的,人民检察院可作不起诉处理;已经移送审判的,人民法院可免予刑事处罚。

对于明知他人实施电信网络诈骗犯罪而提供帮助行为的人员,如领取未明显高于正常固定薪资,情节轻微的,可比照前一款规定依法从宽处理。

检索报告

22. 问:对于电信网络诈骗案件中犯罪地位明显较低、作用明显较小,仅从事辅助性工作的一些人员是否可以不作犯罪论处?

答:从事辅助性工作的人员以及其他层级较低的人员,直接获利(包括工资、奖金、提成等)金额较小且能积极清退的,可不作犯罪论处;主观上不确切明知电信网络诈骗行为的从事辅助性工作的人员不作犯罪论处。





十二、北京市公安局关于办理电信诈骗案件指导意见

(2015年6月12日 京公法字〔2015〕757号)


一、电信诈骗案件的特征规律(略)


二、电信诈骗案件的取证要点及规格


鉴于电信诈骗案件的犯罪特点,及侦查取证工作的要点和流程,特制定以下证据要点及规格形式:


(一)接报、受理阶段


各级公安机关办案部门在接到事主通过“110”等方式报警称被他人实施电信诈骗后,接报单位应迅速接处警,刑侦、网安等部门协同开展调查取证、追赃减损工作。


1.制作事主报案材料。重点询问事主报案原因、被骗地点、发案时间、被骗方式、转账方式、转账金额、相关知情人、对方信息、通联号码、转账账号等,力求尽可能多的获取事主能够提供的相关细节。


2.制作《受案登记表》。严格按照《受案登记表》的填写要求,对各填写项认真填写并向事主出具《受案回执》。


3.制作《现场勘验笔录》、《远程勘验工作记录》等电子勘验报告。根据案件情况,由网安部门对事主的手机、电脑等电子设备初步勘查,发现涉案线索后应依法提取带回公安机关进行细致勘验检测,及时制作《现场勘验笔录》、《远程勘验工作记录》,内容应包括:提取、固定事主手机中的涉案短信、邮件、通话记录及被植入的恶意程序等信息;提取、固定事主电脑被植入木马等恶意程序等涉案信息;对事主被骗过程中所点击的挂马网站进行远程勘验,提取、固定涉案网站的域名、IP、伪造文书信息及木马等恶意程序等信息。


(二)初查、立案阶段


1.调取事主通话记录单。根据事主提供的与诈骗人员通联的电话号码,向所属三大通讯运营商调取事主被骗期间的电话记录单,内容应包括起止时间、通话时长、主或被叫、对方号码、通信类型等全部与之相关的通联信息。


2.调取事主个人涉案银行账户交易明细。根据事主提供的转账账户,向所属的银行调取开户信息、案发期间的交易明细等。


3.调取事主转账目标银行账户的交易明细。通过对事主被骗账户交易明细的梳理,确定被骗款项转入账户,并调取该账户的交易明细及开户信息;同时,根据该笔被骗钱款的流向,顺次查询调取相关交易明细,反映该笔被骗钱款被多次转账并最终提现的完整过程,形成完整的资金流。


4.对涉案转账用银行卡信息人员查找取证,制作询(讯)问笔录。根据涉案钱款资金流向的查证,对涉案的转账、提现银行卡的开卡人员进行查找,在制作询(讯)问笔录时,要以开卡时间、开卡目的、使用情况、出售情况、收卡人信息等为问话重点。


5.将事主被骗时使用的涉案手机、电脑送鉴定机构检验鉴定。对事主手机内的涉案短信、微信、通话记录等提取固定;对事主用于网银转账的电脑进行鉴定,对其中网银账户登录及操作过程进行固定,同时通过技术溯源查找、确定接收事主转账的银行账户使用网银登录时的IP地址、网转设备MAC码等。


6.关联调取涉案转账卡日常刷卡记录,查找确定“试卡用” POS机,进而确定持有人员身份信息并查找取证。通过对涉案转账用银行卡的日常交易记录进行梳理,梳理核对出该银行卡短期内多次小额存取的记录,对存在测试银行卡安全性的记录进行溯源,到POS机发放公司调取相关数据,并通过登记信息确定持机人员真实身份信息,查获后制作笔录材料,确实存在涉案嫌疑的应及时采取强制措施予以控制。


7.调取与事主通联的涉案网络VOIP电话线路使用存储记录。通过调取梳理事主被诈骗期间的通讯记录,确定诈骗团伙使用的伪装号码,通过溯源该主叫号码,反查为其提供通讯连接的线路商,并从该线路商处获取该线路使用的历史记录。同时,对该线路使用的历史记录进行梳理,继续追溯查询该通讯线路在多层转包过程中的对应IP地址,直至溯源至境外诈骗团伙接入窝点的IP地址。


8.调取固定涉及提现人员的相关录像。通过对涉案资金流的追踪,确定终端提现地,依法对ATM机或银行柜台的有关录像进行调取,并对有条件的录像内容进行视频比对,确定提现“车手”的真实身份信息,开展查找抓捕工作。


9.开具案件《立案决定书》、《调取证据通知书》、《现场勘验笔录》、《远程勘验工作记录》等法律文书,完善法律手续。


(三)抓捕、初审阶段


1.由境外政府警务部门出具抓捕目标窝点与我在侦案件相关联的证明材料。该证明材料的内容应包括:诈骗窝点的地理位置、确定为抓捕目标的原因以及对抓捕过程的简单描述等,同时将该证明材料交由第三方翻译机构进行专业的汉化翻译。


2.了解诈骗窝点网络结构,拍照固定并绘制《电子设备拓扑图》。初入窝点时,即刻对窝点全貌进行拍照,由网安部门负责查看窝点网络架设结构,保持原貌,防止随意移动或开关相关电子设备。


3.逐一登记查获的电子设备,制作《扣押清单》。对窝点内的所有可能涉案的电子设备进行登记,履行扣押手续,其中包括窝点公共电子设备及涉案人员个人使用的电子设备。


4.逐一登记查获的相关物证、书证等,制作《扣押清单》。除重点登记扣押涉案电子设备外,亦应对现场查获的纸质版话术单、业绩单、日常笔记、可能涉案的银行卡、往来机票、培训用材料等,逐一逐人对应扣押。


5.制作《现场勘查工作记录》。在网安部门制作《电子设备拓扑图》的同时,由刑侦部门开展现场勘查,对窝点的外景、内部进行拍照固定,绘制现场方位图,逐一房间勘查,并在初始状态的基础上,分别对涉案人员在窝点内的位置进行拍照固定,如“一线”人员对其固定工位的指认等。同时,对于重要的电子设备,提取到的话术单、业绩单,用于日常提示的书写板等亦要拍照固定,并在方位图中进行表述。


6.对电子设备制作《现场勘验笔录》、《远程勘验工作记录》。根据实际情况,及时对电子设备进行现场勘验,避免证据灭失。


现场勘验包括:


(1)电子语音包、文档、挂马网站、木马文件和钓鱼网站的网址、素材等电子数据;


(2)值班表、诈骗话术、业绩单、学习笔记等电子数据;


(3)涉案银行卡账号信息;


(4)正在登录的网站账号、网页内容、上网浏览记录(重点提取网上银行、VOIP电话平台登录信息)、上网搜索记录、自动完成字段、COOKIE信息等;


(5)各类加密容器、加密压缩包内的涉案文件;


(6) USB设备使用记录、操作系统的系统日志、程序日志、安全日志等;


(7) QQ, Skype等即时通讯工具的登录账号,主要联系人及聊天记录;


(8) VOIP电话软件及电子话单;


(9)调取手机中的通讯录、短信、涉案图片和文档、通讯工具聊天记录等数据;


(10)支付宝、财付通、paypal等涉案电子支付账号信息;


(11)各类涉案影音文件,包括图片、音频、视频等;


(12)涉案相关快递信息;


(13)具有改写VOIP电话号码功能的“一号通”等软件及其使用记录;


(14)其他案件相关电子数据。


远程勘验包括:


(1)对诈骗团伙所使用的VOIP软件平台进行远程勘验,调取其登录的用户名密码信息、账户详细信息、拨打VOIP电话的详细话单和消费充值信息;


(2)对诈骗团伙所使用的挂马网站进行远程勘验,调取涉案网站的前台及后台数据,重点调取域名、IP、伪造文书信息、木马等恶意程序和登录维护日志。


7.分类核实窝点涉案人员真实身份信息,制作《到案经过》。经核实,将窝点内人员按照其犯罪分工进行分类,如“一线”、“二线”、“三线”人员,窝点负责人,技术人员,生活服务人员等,并及时查清其真实身份,条件允许的情况下应当逐人单独看管,防止串供。


8.按人员类别开展初审工作,制作《讯问笔录》。根据核实情况,按照人员在窝点内的分工开展讯问工作。针对“一线”人员,重点讯问由何人招募、从何地、在何时、以何方法进入诈骗窝点,进入窝点后何人、何方式对其培训,何分工、实施过程、是否施骗成功获利,以及如何向“二线”转递事主及带有特征性标记内容的信息等;针对“二线”人员,重点讯问除基础内容与“一线”人员一致外,还应对其在接到“一线”转递的事主后,如何采用有针对性、特征性的话术对事主继续施骗的细节,如事主的基本信息、谎称的涉案事项、冒称的人员身份等,建立与事主反映信息的对应性;针对“三线”人员,重点讯问其如何指挥或操作事主转账的细致过程,对事主银行卡号、转账公司的卡号、账户人员信息、转款金额、转款时间、转款方式、事主及本人的电话号码等细节着重讯问;针对窝点负责人,重点讯问其在窝点中的组织、指挥、管理等行为,以及与转账公司、设备提供商、专职贩卡人员等之间的沟通联系情况(有时窝点负责人员即为“三线”人员);针对窝点技术人员,重点讯问其为窝点设备正常运行、网络通讯顺畅、制作发送语音包、编写虚假挂马网站等提供技术保障的具体行为;针对生活服务人员,重点讯问其协助他人实施电信诈骗行为的主观明知,并从中获利情况。对于上述不同类别人员进行有针对性讯问的同时,均应进行相互间的辨认,同时在讯问中亦要体现对他人行为的相互指证。


(四)审查、固证阶段


1.对窝点查获的所有涉案电子设备均要送司法鉴定机构,进行《电子设备勘验鉴定》。在对窝点扣押起获的电子设备做以往常规勘验鉴定以外,要重点进行以下鉴定:


(1)对从事主处和嫌疑人处提取的木马文件进行同一性认定,并在鉴定中说明木马的功能,如有远程操作,需体现远程操作具体过程及IP地址信息;


(2)对事主被骗过程中点击的挂马网站域名所解析到的IP地址与诈骗团伙使用的挂马网站IP地址进行同一性认定;


(3)对窝点扣押的网卡进行破译解析,可反映出电话拨入拨出的数量;


(4)对窝点扣押的交换机重点勘查鉴定,提取相关数据反映语音包发送量及回拨电话分配情况;


(5)对涉案电脑中安装使用的相关软件进行功能认定等。


2.对窝点扣押的纸质版书证进行《笔迹鉴定》。针对扣押的纸质版书证,经初步梳理认定相关人员后,送司法鉴定机关进行笔迹鉴定。


3.调取涉案人员出行及出入境信息记录。根据涉案人员身份信息在情报数据库中,分类梳理人员活动轨迹,向出入境管理部门、铁路航空部门等调取相关记录,反映窝点人员间的同行伴随状态,并通过办理护照、购买机票等操作环节确定涉嫌招募、输送话务人员的“蛇头”人员身份信息。


4.调取涉案人员个人通讯设备的通话记录。将梳理确定的涉案人员在用电话号码向三大通讯运营商提供,由运营商出具相关号码可溯的通话记录、短信内容等,并将获取的相关信息与事主通话记录进行比对碰撞,客观表现嫌疑人与事主间的关联。


5.调取涉案人员名下银行账户的交易明细。经向银行服务部门反馈涉案人员身份信息获得逐人名下的全部银行开户情况,并有针对性的(如在侦案件发生的前后时间段)进行账户交易梳理,反映案发后涉案人员的非法获利情况等。


6.加大对涉案人员审查讯问力度,制作《讯问笔录》。从境外将我管辖的部分涉案人员带回境内审查后,应加大对涉案人员的讯问力度,在讯问常规问题的同时,要对组织勾联、计划实施、任务分工、施骗过程、犯罪获利等环节着重讯问,特别是结合在侦案件中事主的相关被骗细节特征,有针对性地开展讯问,尽量对应还原该施骗过程。


(五)其他涉案“子团伙”取证要点


由于当前电信诈骗犯罪团伙趋于专业化、职业化,团伙内的分工更为细致明确,出现了将“招募输送人员”、“提供设备保障”、“收贩银行卡”、“专职转账提现”等环节“外包”的现象,在整个电信诈骗活动中,呈现出以“施骗窝点”为核心,各“外包环节”提供服务支持的运作模式,各“外包环节”与施骗窝点多为单向联系或“子团伙”两两间联系,亦可同时为多个施骗窝点提供服务支持的情况,因此,在对上述“子团伙”进行侦查取证时应区别对待。


1.招募输送人员团伙。


该团伙即“蛇头”,应从以下方面重点取证:


(1)核实成员真实身份,查获后对其“明知赴境外参与施骗窝点而组织人员前往”的主观故意进行重点讯问;


(2)代替被招募人员办理护照签证、购买机票的相关书证;


(3)团伙成员通讯设备的通话记录、短信内容等,重点梳理与窝点负责人、被招募人员的通联情况;


(4)团伙成员的出入境记录,与被招募人员活动轨迹进行碰撞,证明其伴随状态;


(5)被招募人员、窝点负责人等指证及辨认材料。


2.提供设备保障团伙。


该团伙属于在境外专职向窝点提供交换机、电脑、电话机等硬件设备并提供搭建、调试、维护等服务,应从以下方面重点取证:


(1)团伙成员对“出售相关设备并进行搭建用于实施电信诈骗”的主观明知;


(2)出售设备的账务凭证;


(3)提供维护的具体行为及记录;


(4)接受诈骗团伙付费的账目凭证;


(5)成员与窝点人员之间通话、短信、微信等记录。


3.专职收贩银行卡团伙。


该团伙是电信诈骗犯罪中的重要环节,通常情况下,由初级收卡人员从个人处收购银行卡开始,逐级向上一级收卡人员汇集,最终到达顶级收卡人员,该级别的收卡人员可直接与窝点的负责人或在台转账公司进行联系,定期通过邮递的方式投递出售大量银行卡被用作电信诈骗犯罪的转账卡或提现卡,因此对该团伙的成员应当严厉打击,重点取证要点为:


(1)团伙成员与施骗窝点或转账公司人员通联的通话记录,短信、微信、QQ、Skype等内容;


(2)团伙成员与施骗窝点或转账公司的银行交易记录;


(3)抓获时起获的大量银行卡、POS机、U盾等物证;


(4)邮递境外或台湾的快递凭证单据;


(5)团伙成员对收卡贩卡行为的主观供述;


(6)下级售卡人员对上级收卡人员的指证材料;


(7)被查获银行卡实际开卡人的询问材料(5名以上),指证购卡人的收卡行为;


(8)银行工作人员对开卡行为的证明材料;


(9)调取团伙成员使用POS机及进行测试安全性的存取交易记录。


4.专职转账团伙。


该团伙是实现事主钱款被骗转账的直接参与者,重点取证要点为:


(1)涉案资金流的查证,反映连贯持续性,并最终流向涉案转账公司控制的银行卡;


(2)涉案银行卡网络登录的IP地址;


(3)转账公司与施骗窝点的通联证据,如微信、Skype等内容;


(4)转账公司与施骗窝点分配被骗钱款的银行交易记录;


(5)转账公司与贩卡团伙通联的记录;


(6)转账公司支付购买贩卡团伙银行卡钱款的交易记录;


(7)被抓获提现人员对转账公司的指证;


(8)转账公司工作人员对实施帮助诈骗窝点进行转账行为的供述;


(9)在侦案件中所有涉及银行卡相互间的梳理比对,提现连贯性的证明材料。


5.专职提现团伙。


该团伙直接与涉案资金接触,其对于追赃减损有着重要意义,重点取证要点为:


(1)提现团伙与转账公司的勾连情况,如通话记录、短信、微信等;


(2)证明提现团伙人员间的分工职责的证据;


(3)证明提现团伙人员“工作量”的业绩表等书证;


(4)提现团伙人员在ATM机上进行提现操作的交易记录;


(5)提现团伙人员提现行为的录像,有条件的可依靠视频侦查技术,还原嫌疑人真实相貌,确定嫌疑人身份;


(6)提现团伙向转账团伙转款的交易记录;


(7)抓获嫌疑人后获取的涉案银行卡、手机等物证;


(8)提现团伙人员对其行为的供述材料及相互指证情况。


针对上述团伙人员的定性处罚,应根据其主观故意供述情况及获取证据情况,以涉嫌诈骗罪的共犯进行评价。对于诈骗主罪不能认定,但有证据证明其行为涉嫌妨害信用卡管理等其他犯罪的,亦应进行涉罪评价。


三、注意事项


由于当前电信诈骗案件的特殊性,在侦办该类案件时,确实存在因客观条件不能固化闭合整个证据链条的情况,但应最大限度的丰满可获得的环节证据,提高证据证明力,推进诉讼进程,应着重注意以下问题:


一是强化取证意识,最大限度的细化事主报案内容,及时开展取证工作,避免因时限造成证据的灭失;


二是提高串并案率,通过侦查发现,一个诈骗团伙会在一段时间内持续对一个地区进行施骗,这就需要大量走访事主,找出案件共性,有利于打击的精准性;


三是进一步重视技术勘验在获取客观证据上的作用,及时对涉案物证、电子设备等进行勘验固定,并及时送司法鉴定机构全面勘验鉴定;


四是紧紧依托公安部的协调,加强与境外警务部门的协作,做好对犯罪窝点的抓捕、勘验、取证工作,同时避免涉案人员集体关押等情况,防止串供;


五是健全与台湾地区警方协作机制,力争同步开展抓捕行动,对在台的“金主”、“转账公司”等一并抓获,同时审查情况及时互通,整体推进案件;


六是建立局内各部门之间的协作机制,专业取证工作由专业部门负责完成,确保证据的法定效力和证明力。




十三、山东省公安机关

电信网络诈骗案件处置工作规范(试行)

(2019年03月20日印发)


第一章 总 则


第一条 为全面提升全省公安机关电信网络诈骗犯罪防范打击效能,进一步规范案件处置工作流程,根据《中华人民共和国刑事诉讼法》《公安机关办理刑事案件程序规定》《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》《全国打击治理电信网络新型违法犯罪中心建设规范(试行)》等相关法律法规和文件规定,结合山东工作实际,制定本规范。


第二条 全省电信网络诈骗案件处置工作由各级打击治理电信网络新型违法犯罪中心(以下称:反诈骗中心)牵头组织实施,按照“打防结合、以防为先、以打促防”工作思路,充分利用公安机关和电信企业、银行金融机构、互联网公司等资源手段,开展预警劝阻、接警处置、初侦初查、案件侦办等工作,确保实现全省查处违法犯罪嫌疑人数明显上升、破案数明显上升、发案数明显下降、人民群众财产损失明显下降的“两升两降”任务目标。


第三条 本规范中的电信网络诈骗案件,主要是指违法嫌疑人通过电话、短信、网络等方式实施的非接触型诈骗案件。


第二章 预警劝阻


第四条 省反诈骗中心负责全省电信网络诈骗预警劝阻统筹、协调、指导等工作,通过各类预警系统,及时发现省内疑似诈骗信息,通过“山东公安反电信网络诈骗专业应用系统”(以下简称:反诈系统)推送至市反诈骗中心。


第五条 市反诈骗中心承担电信网络诈骗预警劝阻工作职责。对省反诈骗中心推送或自主研判发现的各类疑似电信网络诈骗预警信息,市反诈骗中心应当及时对疑似被诈骗群众进行短信提醒、电话劝阻。对于存在以下情况的,市反诈骗中心应当采取电话联系其亲友、对其手机号码保护性停机、通报县级公安机关派警劝阻等多种方式,有效防止群众上当受骗。


(一)打电话无法联系到疑似被诈骗群众。


(二)疑似诈骗通话次数多、时间长。


(三)疑似深度被骗,不相信民警劝阻提醒。


(四)其他需要采取紧急措施的情况。


第六条 县(市、区)反诈骗中心(专业队)、派出所承担出警劝阻疑似被诈骗群众工作职责。对市反诈骗中心下发的预警劝阻指令,处置单位应当及时安排警力查找疑似被诈骗群众,开展识骗劝阻、防骗宣传工作,并将劝阻情况反馈市反诈骗中心。


第七条 市反诈骗中心通过预警劝阻工作确认通信号码、网址等涉嫌诈骗的,应当通过“反诈系统”向省反诈骗中心提报拦截、关停等处置请求,由省反诈骗中心协调省通信管理局、电信企业或外省反诈骗中心进行处置。


第三章 接警处置


第八条 电信网络诈骗警情接警处置工作应当坚持“快速接报、快速止付、快速处置”的原则,最大限度避免或减少群众财产损失。


第九条 市反诈骗中心和县(市、区)公安机关具体承担电信网络诈骗警情接警处置工作。


当事人拨打110报警的,110接警台应当立即启动与报警人、市反诈骗中心的“三方通话”,由110接警人员简要询问相关情况,录入“110接处警平台”并派警。市反诈骗中心接警员详细询问报警人警情信息,录入“反诈系统”,同时开展紧急止付和通信处置工作。对当事人报警时未能及时提供嫌疑人资金账户、通信号码等信息的,受理单位查明后,应当及时报市反诈骗中心。


当事人通过其他方式报警的,接警单位应当及时受理案件,手工录入“110接处警平台”同时报市反诈骗中心,市反诈骗中心将警情信息录入“反诈系统”,并开展紧急止付和通信处置工作。


具备三方通话条件的县(市、区)反诈骗中心可以参照市反诈骗中心职责开展接警处置工作。


第十条 市反诈骗中心接警时应当详细询问当事人基本信息、被骗过程、涉案账户、涉案通信号码、网址等信息,并录入“反诈系统”,及时通过以下方式开展紧急止损和通信处置工作:


(一)通过“反诈系统”对报警人提供的嫌疑人银行卡紧急锁卡。


(二)通过“公安部电信诈骗案件侦办平台”对所有涉案银行账户、第三方支付账户等开展紧急止付。


(三)通过银行金融机构对涉案银行账户、第三方支付账户等开展紧急止付。


(四)通过“反诈系统”将涉案电话号码、网址等层报省反诈骗中心进行拦截、关停等。


第四章 初侦初查


第十一条 电信网络诈骗案件的初侦初查是指公安机关受理案件后,侦查人员依托相关信息系统,运用各种技术手段,对案件有关的资金流、信息流等进行数据核查和证据固定的侦查活动。


第十二条 县(市、区)反诈骗中心(专业队)、派出所承担电信网络诈骗案件初侦初查工作职责,原则上对所有电信网络诈骗警情按刑事案件受理并开展初侦初查工作。


第十三条 市反诈骗中心负责对电信网络诈骗案件初侦初查工作的组织、指导、监督、协调,协助开展涉案账户资金流和涉案信息流查询研判等工作。


第十四条 电信网络诈骗案件初侦初查的主要内容如下:


(一)制作询问笔录


受案单位应当及时向受害人、报警人、证人等有关人员全面、详细询问情况,制作询问笔录。询问笔录应重点记录以下内容:


1.受害人基本情况。


2.嫌疑人基本情况。包括嫌疑人人数、自称身份、联系方式以及在作案过程中留下的能够反映其身份的相关信息等。


3.被骗详细经过。应重点查明:


(1)受害人、嫌疑人的银行账号,支付宝、财付通等支付账号信息,被骗资金汇款(转账)方式、时间、地点、次数、金额等。


(2)受害人、嫌疑人的电话号码、通话时间、通话时长,受害人、嫌疑人的QQ、微信等通信工具号码。


(3)涉案短信、网址、网页截图等。


(二)资金流查询


1.查明所有涉案嫌疑账户基本信息(完整账号、开户人身份信息、电子银行、所属银行或第三方支付机构、预留手机号等)及资金流转情况等信息;出现跨行交易、商户消费等情况,应当调取银联、第三方支付机构相关数据,查明取款地或消费商户位置。


2.通过网银转账的,应当查明登陆的IP地址、MAC地址;通过银行转账至第三方支付机构的,应当通过银行查明交易电子订单号;通过第三方支付机构提现至银行卡的,应当通过第三方支付机构查明出入金交易明细。


3.使用手机银行APP的,有条件的应当查明使用时的经纬度、LBS、登录时的物理位置信息(网络端口、基站)。


4.通过综合分析涉案资金账户信息,查清涉案资金账户的时空轨迹,对在本地开户或取现的及时调取相关视频资料,开展侦查工作。