刘某某涉嫌制造毒品案二审辩护词

盈科广州刑事部

郑泳彬律师 13650881216

广东刑事律师网首席律师 刑法学硕士

广东刑事律师网：本案系由郑泳彬律师和丁一元律师共同办理，二审辩护成功，当事刘某某从死刑改判为死缓，得以保命。本辩护词系由郑泳彬律师起草撰写，丁一元律师共同修正！

辩护观点目录

一、一审判决部分事实认定不清，刘某某不是主犯，不但没有积极纠集多人，也不存在纠集次数多；刘某某不但不是制毒师父，第三次也没有出资 - 2 -

（一）一审判决依据的证据存在矛盾，错误认定刘某某第三次制毒出资 - 2 -

1、林人王关于出资的供述自相矛盾，无法与刘木大的供述印证。 - 3 -

2、黎又火关于出资供述前后矛盾，没有明确指认刘某某第三次制毒有出资。 - 4 -

3、刘某某关于出资的供述自相矛盾，且前后不一致，应当以二审庭审供述为准，没有客观证据印证。 - 4 -

（二）一审判决对“纠集”的事实认定不清，刘某某没有积极纠集“多人”参与制造毒品 - 4 -

（三）刘某某更没有纠集人员“次数多”的问题 - 6 -

（四）一审判决认定刘某某是制毒师父的依据不足 - 6 -

二、一审判决错误地将刘某某列为第二被告人，刘某某作用和地位应当轻于黎又火，且不属于主犯 - 7 -

三、一审判决量刑过重，明显不公平，比较黎又火判处死缓，对刘某某判处死刑立即执行，显然违背刑法罪责刑相适应的原则 - 8 -

（一）刘某某没有法定从重情节，不应同时适用死刑立即执行 - 8 -

（二）《刑事审判参考》类似案例表明：因有地位、作用突出的同案犯在逃，应慎用死刑 - 9 -

四、一审判决对于本案的幕后制毒老板及毒品去向仍没有查清 - 10 -

（一）一审判决没有查明谁是制毒老板？各出资人的出资比例如何？ - 10 -

（二）一审判决未查明毒品去向、分成如何？ - 10 -

五、证据没有达到最高的标准和最严的要求 - 11 -

（一）毒品鉴定问题 - 11 -

（二）刘某某于2013年10月09日09时50分至11时45分所做的笔录应当系非法取得，应予以排除，不得作为定案的根据 - 11 -

（三）黎又火被移送看守之前所做的供述系非法取得，应予以排除，不得作为定案的根据 - 12 -

六、惠东县公安局禁毒大队一中队扣押192100元系刘某财的合法财产，应当予以归还 - 12 -

刘某某涉嫌制造毒品罪案

二审辩护词

审判长、审判员：

   北京市盈科（广州）律师事务所接受上诉人刘某某家属的委托，并征得其本人同意，指派我们担任其二审阶段的辩护人。通过会见上诉人、阅卷和庭审，辩护人认为一审判决事实认定不清和量刑过重。请贵院慎重考虑案件的问题，并重视以下意见：

一、一审判决部分事实认定不清，刘某某不是主犯，不但没有积极纠集多人，也不存在纠集“次数多”；刘某某不但不是制毒师父，第三次也没有出资

一审判决在法院认为部分【页85】，表述“被告人刘某某积极纠集多人参与制造毒品、并二次担任制毒师傅，第三次参与出资……被告人刘某某参与出资并作为制毒师傅，纠集人员制造毒品次数多”以此认为刘某某主观恶性极深，社会危害性极大，属于罪行极其严重的分子。

辩护人认为以上认定与事实不符，属于片面且不客观的评价。刘某某不但没有积极纠集多人，也不存在纠集次数多的事实；刘某某不但不是制毒师父，而且第三次没参与制毒也没有出资。

（一）一审判决依据的证据存在矛盾，错误认定刘某某第三次制毒出资

“出资”问题是二审争议的焦点之一，刘某某在陈述上诉理由和法庭调查以及自我辩护时，均强调其第三次既没出资，也没有参与制造，并进行合理的解释：公安机关讯问过程中供述承认参与第三次制毒出资10万元是违心承认的；在进看守所前的供述是受到刑讯逼供才说的，进入看守所后，之所以违心承认，因为办案人员威胁不得改变陈述，如果改变将判重刑。

辩护人认为刘某某在二审阶段关于没有出资的陈述是可采信的，相比之下。一审判决关于刘某某出资问题依据的证据存在以下严重的矛盾：

1、林人王关于出资的供述自相矛盾，无法与刘木大的供述印证。

一审判决关于第三次制毒所采信林人王的供述【页45】，这样表述：“我有五个（料头），黎又火有两个，刘某某有九个，剩下的是阿宝的。……总共制造出来大约两百多千克，我分到140多千克，刘某某分到60多千克”，这种供述明显问题：

1林人王出料头少，反而得到毒品是别人的两倍，明显是自相矛盾；

2一审判决断章取义，林人王供述刘某某出资是非常不稳定的，其有时说刘某某是通过马达出资【见林人王2013年10月18日供述，第4页末】，有时又说不知道马达给的钱是不是刘某某出资的【见林人王2013年10月24日供述，第4页中】。

3马达（刘木大）否认了林人王的说法。刘木大2014年4月15日的供述对此问题进行明确说明：“问：你在参与林人王等人的制毒过程中，是否有帮刘某某拿了50万元给林人王去购买‘料头’？答：没有。”

2、黎又火关于出资供述前后矛盾，没有明确指认刘某某第三次制毒有出资。

   黎又火虽然在供述的说刘某某有参股，但是其并没有明确说刘某某第三次有出资；而且一审、二审法庭调查时，黎又火均表示不清楚刘某某。因此，黎又火关于刘某某第三次是否出资供述前后矛盾，且没有明确指向，不应当作为定案的依据。

3、刘某某关于出资的供述自相矛盾，且前后不一致，应当以二审庭审供述为准，没有客观证据印证。

一审判决在认定刘某某出资所依据刘某某的供述【一审判决第46页】，这样描述：“林人王同意让我出资10万元参股，我将前两次参与制造K粉的报酬加上向担保公司借5万元……大概过了一个月左右，林人王说制毒这边有分红给了我大约14万元”。

这种表述存在明显违背常理的地方：

1第三次制造的毒品没有卖出，而林人王却说给了分红；

2刘某某第二次与林人王矛盾后不参与第三次制毒，反而出资；

3刘某某供述通过担保公司借钱，本案却没有任何关于担保公司的书面证据。

（二）一审判决对“纠集”的事实认定不清，刘某某没有积极纠集“多人”参与制造毒品

关于“纠集”的问题，一审判决在查明的事实部分有两处认定：1、一审判决第19页，第10行：“林人王、刘某某纠集被告人刘已日、朱又八、古玉弓等人负责……”；2、一审判决第33页第9行：“林人王、刘某某纠集被告人刘已日、刘木大、古玉弓、刘人已、周小日、朱又八等人……”。

以上可看出一审判决只是模糊地认定林人王和刘某某“纠集”，并没有区分哪些人是林人王纠集的、哪些又是刘某某“纠集”的、哪些又主动参加的？

根据二审法庭调查及本案证据表明：1、朱又八和刘已日是林人王纠集的，并不是刘某某纠集的；2、刘人已是主动参加或林人王纠集的；3、刘木大和古玉弓是林人王纠集的，刘某某只是转告林人王的意思（转告和纠集不是一个概念，不能混同理解）。4、周小日是刘某某叫去开车的，并不是去制毒的。

证据情况归纳如下：

因此，刘某某并没有积极纠集多人制造毒品，一审判决的认定“被告人刘某某积极纠集多人参与制造毒品”与事实不符。

（三）刘某某更没有纠集人员“次数多”的问题

所谓“次数多”，应当是指三次以上才存在次数多的问题，而刘某某有本案中，只参与两次制造毒品。退一步讲，即使一审判决认定参与制毒的人员是刘展纠集的，刘某某也仅仅是“纠集”两次，第三次制毒人员根本不是刘某某纠集的。而一审判决在“法院认为”部分【第85页】却表述“被告人刘某某……纠集人员制造毒品次数多”。这种认定不当加重刘某某的犯罪情节，属事实认定错误。因此，一审判决所谓的“纠集人员制造毒品次数多”的说法与事实不符。

（四）一审判决认定刘某某是制毒师父的依据不足

一审判决认为【页79】“林人王、黎又火、刘木大、刘人已、周小日、古玉弓均供述指证被告人刘某某担任制毒师父。”但是，这种说法是错误的。

首先，刘木大并没有指证被告人刘某某是制毒师父。而且其在第二次补充侦查时，即2013年12月2日的笔录明确的说，不知道谁是制毒师父；二审庭审时，刘木大也强调了刘某某并不是什么制毒师父，在制毒现场也没有区分什么制毒师父。

其次，古玉弓只是猜测刘某某算是制毒师父，不能作为定案根据。

最后，刘人已在二审庭审时也强调了，刘某某并不是制毒师父，他们在制毒现场都要听林人王和黎又火的指控。此外，刘人已还陈述在公安机关做的笔录是办案人员拿别人的笔录给他看的。

因此，辩护人认为刘某某只是两次参与制毒，但他并不是制毒师父，在制毒现场刘某某并没有具体制毒配方、比例和流程，在现场与其他人员一样是听从林人王指挥，之后按指示操作。

二、一审判决错误地将刘某某列为第二被告人，刘某某作用和地位应当轻于黎又火，且不属于主犯

纵览全案，刘某某只是两次参与制毒，相比之下，1本案犯意的提起是林人王，黎又火和在逃的钟水；2出资也是林人王，黎又火和在逃的钟水；3而且林人王，黎又火和钟水都是3次参与制造毒品；4林人王和黎又火3次运输制成的毒品；5林人王、黎又火和钟水3次分得毒品。那么，各被告人的作用地位可概括为如下表：

从上表可以看出，刘某某与本案主犯的作用和地位差距悬殊，而且刘某某的作用和地位明显低于黎又火。a黎又火是犯罪提起人之一，刘某某不是；b黎又火三次出资，刘某某没有出资；c黎又火3次运输制造毒品，刘某某一次都没有运输；d黎又火三次分得毒品，而刘某某没有分得毒品。

刘某某只是受雇每次仅得2.7万报酬，受利用参与制毒，不应被评价为本案的主犯，刘某某的作用和地位应当轻于黎又火，一审判决不应当将刘某某列为第二被告人。

三、一审判决量刑过重，明显不公平，比较黎又火判处死缓，对刘某某判处死刑立即执行，显然违背刑法罪责刑相适应的原则

（一）刘某某没有法定从重情节，不应同时适用死刑立即执行

根据《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》法〔2015〕129号（简称“武汉会议纪要”）第二条第（四）款的规定“二名主犯的罪责均很突出，且均具有法定从重处罚情节的，也要尽可能比较其主观恶性、人身危险性方面的差异，判处二人死刑要特别慎重。涉案毒品数量达到巨大以上，二名以上主犯的罪责均很突出，或者罪责稍次的主犯具有法定、重大酌定从重处罚情节，判处二人以上死刑符合罪刑相适应原则，并有利于全案量刑平衡的，可以依法判处。”那么，根据武汉会议纪要的这一规定，要判处两人以上死刑，第二被告应具有法定、重大酌定从重处罚情节。

然而，一审判决在对刘某某进行量刑时，不但没有考虑其在本案的作用和地位远远低于黎又火；而且忽略了刘某某在本案中是否有法定、重大酌定从重情节。

需要二审法庭注意的是，刘某某没有前科，是涉世未深的90后，在本案中其是初犯、偶犯，其主观恶性和人身危险性明显轻于有犯罪前科的第一、第三被告人。而且，辩护人还向法庭提交了刘某某品格证据（刘某某家人提交的求情书，有村里多数人签名），证据证实了刘某某在村里表现良好，与人为善，乐于助人，得到村里人好评。

   简而言之，辩护人认为，刘某某没有犯罪前科，没有法定、重大酌定从重情节，不应被同时适用死刑立即执行。

（二）《刑事审判参考》类似案例表明：因有地位、作用突出的同案犯在逃，应慎用死刑

由于钟水在逃，而且在本案的地位、作用是相当突出的，但是一审判决没有详细查明钟水在本案的情况，便只对归案被告人的地位和作用进行认定，这忽略了在逃人员对案件的影响，也加重了归案被告人的责任。

现在证据足以证实，钟水与林人王一样，是本案制造毒品的提议者，采购制毒原料、出资制造毒品，明显多于归案的其他被告人，且其可能是安排本案制毒的幕后老板，在共同犯罪中地位更高，作用比刘某某更为突出。就本案而言，在钟水未归案的情况下，判处死刑的人数应当严格控制。类似案例可参照《刑事审判参考》总第100集第1033号：叶布比初、跑次此尔走私、贩卖、运输毒品案——毒品犯罪中，有地位、作用突出的嫌疑人在逃的，是否影响对被告人死刑的适用。

四、一审判决对于本案的幕后制毒老板及毒品去向仍没有查清

（一）一审判决没有查明谁是制毒老板？各出资人的出资比例如何？

    一审判决对于制毒的老板和出资人的出资比例没有查清，便在审理查明部分仅简单认定“被告人林人王、刘某某、黎又火经商量，决定共同出资制造氯胺酮”。对于一个死刑案来说，这种事实认定过于草率。本案关键言词证据存在前后矛盾的情况。谁是本案的真正老板存在三种可能性：A钟水是幕后老板；B钟水和林人王是共同老板；C林人王和黎又火是共同老板。而关于出资的人和出资比例则也是存在疑问的。

辩护人认为，钟水、林人王、黎又火才是本案的真正老板和出资人，而且从各被告人的供述可以看出，钟水可能是最终的幕后老板。

（二）一审判决未查明毒品去向、分成如何？

一审判决笼统的认定制成的毒品是按出资比例交由各出资人处置。这种认定是没有事实根据的，关键言词证据的说法前后不一。但是相对一致的说法是，三次制造的毒品都是由林人王和黎又火带走的，刘某某并没有分得毒品。

五、证据没有达到最高的标准和最严的要求

根据《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》法〔2015〕129号“一、关于进一步加强人民法院禁毒工作的总体要求：对于拟判处被告人死刑的毒品犯罪案件，在证据质量上要始终坚持最高的标准和最严的要求。但是本案存在如下证据问题：

（一）毒品鉴定问题

本案认定制造毒品的证据中，第一、二次制造毒品的数量是依据被告人的口供和同案的口供认定，无法计算实际的毒品数量、无法进行含量鉴定。

（二）刘某某于2013年10月09日09时50分至11时45分所做的笔录应当系非法取得，应予以排除，不得作为定案的根据

1、讯问过程没有录音录像

本案属于可能判处无期徒刑、死刑的案件，根据我国刑事诉讼法第一百二十一条的规定，应当对讯问过程进行全程录音或者录像，并保持录音录像的完整性。但侦查机关讯问过程没有录音录像，违反刑诉法规定。

2、刘某某在移送看守所时身体有外伤

根据入所体检表显示，刘某某身体有伤痕。这可以说明，侦查机关在抓捕刘某某后，存在违法办案的过程。

3、惠东县公安局《关于刘某某入所体检表有伤的情况说明》不能作为证据说明，侦查机关办案合法性。

根据高法《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百零一条  第二款 公诉人提交的取证过程合法的说明材料，应当经有关侦查人员签名，并加盖公章。未经有关侦查人员签名的，不得作为证据使用。上述说明材料不能单独作为证明取证过程合法的根据。本案中，《关于刘某某入所体检表有伤痕的情况说明》没其他证据佐证，即不应该作为证据使用，也不能单独作为证明取证过程合法的根据。

（三）黎又火被移送看守之前所做的供述系非法取得，应予以排除，不得作为定案的根据

黎又火被侦查机关抓捕后没有及时作出拘留，存在违法办案。根据黎又火的抓获经过（卷一，页84），其是与林人王于2013年10月8日18时50分一两同被抓获的。但是，侦查机关于2013年10月12日10时才宣布拘留决定并送看守所。

那么2013年10月8日18时50分——2013年10月12日10时，这四天时间，侦查机关没有决定拘传、拘留等强制措施，便进行关押和讯问，属于严重的违法办案。

六、惠东县公安局禁毒大队一中队扣押192100元系刘某财的合法财产，应当予以归还

被扣押的192100元系刘某财的最后一期养猪场退回的股金，与刘某某的案件无关。辩护人在二审法庭调查已经向法庭提交了刘某财所在村委及养猪合伙人的情况说明，可证据所扣押的现金与本案无关。但一审判决仍然将上述合法的个人财产没收，致使刘某财生活拮据。应当予以归还。

  综上所述，刘某某并不是罪大恶极之徒，作为90后的他，涉世未深，虽然受他人利用两次参与制毒，但是他没有法定从重情节，作用地位也轻于黎又火，根本不应被判处死刑立即执行。恳请二审法院查明事实，予以改判，做到罪责刑相适应，给刘某某一个改过自新的机会，使案件经得起检验！谢谢！

此致

广东省高级人民法院

辩护人：丁一元 郑泳彬

2016年